医疗损害司法鉴定的几个基础问题——从选任到质证核心要点全解析

作者简介：湖南省法学会卫生法研究会 周宇君

关于司法鉴定，特别是医疗损害的司法鉴定，一直存在较多争议，司法行政机关受理的关于司法鉴定的投诉也随着鉴定量的增加有上升趋势，成为主要的投诉领域。在司法实践中，各方当事人、鉴定人、鉴定机构，甚至法院对司法鉴定的内涵把握尚存在一些理解上的误区。程序正义理念的弱化，审判更加注重效率和保护"弱者"的价值取向，使得鉴定人接受质询、专家辅助人、重新鉴定的程序设置空置，鉴定意见的采信率99%以上，"以鉴代审"成为难以破解的痼疾，也无意中造成了鉴定人的恣意。拟以医疗损害司法鉴定的实证分析，从法律规定来透视司法鉴定中的一些基础和关键的问题。

一、什么是"鉴定"、"司法鉴定"？

鉴定：是两个动词的联合词组。"鉴"作为动词在《新华字典》中解释为：观察、审察，如"鉴别"。"定"作为动词在《新华字典》中的意思为：使不变动，如决定、确定。"鉴定"在《辞源》中的解释为：鉴别审定事物的真伪、优劣。即：为判明事物的性质或价值，依据有关标准、原则和资料，对事物或行为作出的评价。是科学认识中的一种重要形式。

司法鉴定：全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法部《司法鉴定程序通则》司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

由上可见，鉴定是一种科学技术性活动，司法鉴定的核心在于：特定场景：诉讼中；鉴定依据：科学技术、专门知识；结论要求：鉴别和判断，即确定性，不能含混不清，如"不排除"、"很可能"等表述。

二、司法鉴定在民事诉讼中的功能是什么？

《民事诉讼法》第七十九条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。

由上可见，鉴定在诉讼中的功能是对诉争事实中所涉及的，需要科学技术或专门知识认定的事项，这些事实的认定，超越了法官的专业知识范围。包括对事实是否存在、真伪、关联性的鉴别，如专利权、计算机软件著作权纠纷中涉及的是否有相似性、关联性；医疗纠纷中的医疗行为是否符合诊疗规范，医疗不当行为与后果之间的关联性及程度；人身损害案件中的损伤程度和伤残程度，伤病关系，书证、影像、电子数据的同一性、是否编辑、修改等。

最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》以负面清单的方式，明确了什么是"专门性问题"，即需要委托鉴定的前提条件。

一、对鉴定事项的审查

1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：

(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；

(2)与待证事实无关联的问题；

(3)对证明待证事实无意义的问题；

(4)应当由当事人举证的非专门性问题；

(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；

(6)对当事人责任划分的认定；

(7)法律适用问题；

(8)测谎;

(9)其他不适宜委托鉴定的情形。

2.拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。

由上可见，鉴定意见是在诉讼中解决非法律问题（终极问题-法律适用问题），以专门知识协助法官对诉争事实及其他证据进行同一性、客观性、相关性进行判断，但不对诉争事实本身作出判断。在证据学上，鉴定意见属于传来证据，虽然在诉讼法上是证据之类之一，但应当接受质证，与原始证据相互印证，在科学性、可靠性上能够被重复验证，才能作为证据被采信。鉴定意见并没有超越其他证据或者科学知识的特权，不能仅以鉴定意见作为关键诉争事实的裁判依据。

三、委托鉴定人还是鉴定机构？

司法鉴定的核心是鉴定人运用专业知识对专门性问题进行判断，本质上属于自然人的智力活动。

全国人大常委会的《决定》第九条规定：在诉讼中……需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。

《民事诉讼法》第七十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十二条规定：当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第三条规定：人民法院应当要求鉴定机构在接受委托后5个工作日内，提交鉴定方案、收费标准、鉴定人情况和鉴定人承诺书。人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的，应当严格依照法律、司法解释等规定，对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。　　

全国人大常委会的《决定》第十条，《司法鉴定程序通则》第五条规定：司法鉴定实行鉴定人负责制度。第十八条规定：司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。

《刑事诉讼法》第一百四十六条的规定更为明确：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

由上可见，人民法院在委托鉴定时，应当委托鉴定人，在前述所有法律规定中所称的"鉴定人"从立法原意、上下文解释、语义解释等法律解释方法分析，均是指自然人而不是法人或非法人组织。基于统一管理的原因，依法设立了鉴定机构（法人或者非法人组织），根据全国人大常委会的《决定》，《司法鉴定程序通则》，司法鉴定机构只是对在本机构注册的鉴定人实施统一管理，对外统一接受委托的机构，并非实施鉴定的主体，鉴定结论相关的法律责任，如伪证罪，亦是鉴定人承担，而非机构承担。因此，人民法院在委托鉴定机构时，依法应当要求鉴定机构提供鉴定人的情况，包括：鉴定人的情况（包括在鉴定事项的专业领域内的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围等，而不仅是只提交司法鉴定资格证），鉴定机构应当提交。

在实践中，存在的问题是，法院在委托鉴定时，仅委托机构，几乎未要求机构提交鉴定人的情况，当事人对鉴定人的资质无从审查，程序权利未受保障。法院审查鉴定人资质也仅审查其司法行政机关颁发的司法鉴定人资格证，而不是依法审查其在所涉专业领域内的资历、水平，其根本原因在于未严格执行法律相关规定。

四、医疗损害司法鉴定的鉴定人需要哪些资质？

全国人大常委会《决定》第四条：具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：

(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；

(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；

(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。

《司法鉴定人登记管理办法》第十四条：个人申请从事司法鉴定业务，应当由拟执业的司法鉴定机构向司法行政机关提交下列材料：专业技术职称、行业执业资格、学历、符合特殊行业要求的相关资格、从事相关专业工作经历、专业技术水平评价及业务成果等证明材料。

由上可见，进行医疗损害鉴定的鉴定人，应当具备所涉鉴定事项的专业领域内的执业资质、技术职称，而不是仅有司法鉴定资格证。鉴于现有鉴定机构内的鉴定人绝大多数并非临床医生，或者仅有少数临床专业的医生，无法应对覆盖所有临床专科的鉴定需求，为此，《司法鉴定程序通则》第三十三条设立了专家咨询的规定："鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询"。而根据前述法律规定，如果司法鉴定机构没有相应的专科专家，即不应当接受委托，考虑到现实可行性，鉴定机构设立专家库是必须的要求（如医学会既有相应的规范）。

"同行评价"是世界通行的科学性评价规则，也是"专门性问题"由具有"专门知识的人"提供意见的法律规定题中之义。前文所引法律、规章虽未使用"同行评价"这一术语，但在条文中，含有该规范的表示。法医与临床医学虽然有相近之处，但临床医学是不断更新、专业性极强，且专业分科精细的科学技术领域，临床思维是以接诊时的病状、病史，根据医学理论、方法寻找原因和解决方法的路径。法医学思维是从已知的结果寻找发生的原因，是完全不同的循证路径，因此，不具有临床相关专业的资质，没有资深的临床经验，较高的临床水平，是无法判断诊疗行为的正当性的。由法医或者所涉专业以外的临床医生对诊疗行为进行评价（如心内科医生评价肝胆外科诊疗），显然是不符合科学性的基本要求的。

实践中的误区在于对什么是"鉴定业务相关"、"鉴定事项的专业领域"（以下简称"相关专业"）的理解，绝大多数法官认为，只要有法医鉴定资格即具有医疗损害鉴定的"相关专业"资质，如前所述。这是对法律解释的错误，从全国人大常委会的《决定》及司法部的鉴定人登记管理办法的文义解释、上下文解释，结合诉讼法、司法解释的规定，"相关专业"应当是鉴定事项所涉的临床专业。

五、鉴定意见如何质证？

（一）质证是要说服谁？

质证的目的在于说服法官，鉴定意见是否应当采信，不是与鉴定人争论专业问题。对于提出的每一个质疑首先要有法律依据，如：《民法典》关于免责、过失相抵的规定，侵权责任的构成，与司法鉴定相关的法律法规规章的规定。其次，如果对鉴定依据的质疑，应当有相应的诊疗规范依据，且不能泛泛引用，而是针对鉴定意见中引用的诊疗规范的证据等级、专业相关性、时效性进行质证。再次，是对鉴定机构、鉴定人的信用等级评定结果，适用品格证据规则等进行分析。

（二）鉴定意见书怎样质证？

首先是引用前述最高人民法院关于鉴定意见审查的司法解释，对鉴定人的专业资质、专业水平等进行审查；其次，根据最高人民法院民事诉讼证据规则、医疗损害和鉴定意见审查的司法解释，以及《司法鉴定程序通则》《司法鉴定文书规范》的规定，审查鉴定意见书中有无明示鉴定所依据的诊疗规范（很多鉴定书中仅列举了司法鉴定相关的规范，对诊疗规范仅仅用"根据有关诊疗规范"的描述，不符合法律和规章的规定）；再次，审查鉴定意见书中的分析意见与结论是否存在矛盾，对病历资料的引用有无疏漏（有些鉴定书指出的医疗不足系因为没有仔细阅读病历）；最后，还要审查鉴定结论是否完成了委托事项，是否使用了"不排除""可能"与损害相关这样的不确定性表述。

（三）专家辅助人有用吗？

在 "以鉴代审"的情况下，专家辅助人的作用极其有限，在鉴定听证程序中聘请专家辅助人可能更有作用。在庭审质证中，为了增加对鉴定质疑的可靠性，也可以聘请专家辅助人。

（四）是否申请鉴定人出庭？

如果鉴定人对书面质疑的回复回避问题，原则上需要申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人在庭审中往往会用话术规避关键质疑，需要在开庭前充分准备，包括前面关于质证中提到的资料准备。质证时，要求鉴定人根据法律、司法解释、行政规章的规定，提供所涉专业的执业经历证明，对鉴定书的质证，只针对需要说服法官的问题提问，不纠缠医疗专业的问题。

（五）因果关系参与度如何审查？

因果关系参与度是一个复杂的问题，没有明确的标准，很大程度上是鉴定人的主观意志，本文难以详述。简言之，所谓参与度一定是建立在医疗不当行为与损害后果有因果关系的前提下。审查时，首先要基于循证依据，判断医疗不当行为是损害后果形成的原因还是条件。如果有循证证据证明，采取了符合规范的诊疗行为，损害后果不会发生或者发生的概率很低（此时考虑从患者因素、疾病因素来分析各自在后果中的作用力），即该医疗不当行为（误诊、漏诊，错误行为、附加损伤等）是损害后果形成的原因。如果损害后果是疾病的转归，即使医疗行为正确，其依然会发生，或者很大可能性会发生，则不当医疗行为仅是后果发生的条件或者充分条件。在是充分条件的情况下，医疗不当的参与度可能是次要因素；仅仅只是条件的话，至多为轻微因素（如晚期肿瘤的生存机会丧失），这两种情况，实际上应当是法律因果关系判断或者价值判断，而非技术因果关系判断。对于因果关系和参与度的判断，应当聘请临床专家提供辅助意见，法律专家提供法律意见。

（六）告知义务不足如何抗辩？

告知义务是医生伦理义务的法律化，《民法典》《医师法》《医疗纠纷预防和处理条例》《医疗机构管理条例》对向谁告知，怎样告知、告知什么均有明确规定，不告知的法律责任也有明确规定，这是一个法律问题，并非专门性问题，本不属于鉴定范畴。只要医生依据上述法律的规定，在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，具体说明了医疗风险、替代方案，死亡后有死因争议的告知了尸检，取得了患者（方）的明确同意，即在法律上完成了告知义务。目前情况下，鉴定机构对告知义务无限放大，实际上是没有法律依据的。在一些省市的法院，法官审理后认定未尽告知义务的，依法判决精神抚慰金，是符合《民法典》1219条立法原意的。

六、关于对鉴定机构和鉴定人不规范执业的投诉

对于鉴定中存在的鉴定人资质问题、鉴定书不符合规范的问题等，向司法行政部门投诉，对鉴定人不出具会诊专家意见的情形，亦可提起投诉和行政复议、行政诉讼等取得专家会诊意见，以利于鉴定的质证。

作者简介：湖南省法学会卫生法研究会 周宇君

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