解开中药知识产权谜思｜深度

一、药品通用名称，能成为注册商标吗？

《商标法》和《药品管理法》确实有规定“通用名称”不可注册为商标，但《商标法》从2001年第二次修订开始，增加了“第十一条第二款”明确的例外规定，就是“经过使用，取得了显著特征，便于识别的，可以作为商标注册”。

中药是比较容易从“药品名称”发展为注册商标的，因为我国于1992年制定了《中药品种保护条例》，对重要的中药品种实施行政许可准入，禁止未通过评审的中药企业进入保护品种的生产市场，控制竞争主体的数量，防止粗制滥造。《条例》保护使得重要的中药品种生产孕育了相当部分的“独家”。目前上市公司持有的中药二级在保品种，80%是独家品种，品种保护与做大做强之间，存在着显著的正相关。“独家”使得一种药品与生产企业保持唯一的、排他性的显著联系，经过数年的经营，即可符合商标法第十一条的要求。

连花清瘟片等三产品作为国家药典委员会2010年版药典（一部）增补品种，成为药品通用名称；2020年，“连花清瘟”文字作为商标在5类获得注册。这都是法律设定的常规路径。

二、行政特许权与知识产权并行，我国对中药产业政策的重构

中医药，是由国际公约规定，由国家享有主权的一类特殊客体。

这和国内法上的权利是有很大区别的。认识到这一点并不容易，但施行于30年前的《中药品种保护条例》却做到了。现在评价这项30年前的举措，无论是从国内实施效果，还是与国际条约衔接方面，都是高瞻远瞩、神来之笔的一项政策。

在国际法概念上，中药被归类为非物质文化遗产，作为“传统知识”，国家作为其权利主体和获益主体，获得公约保护。《生物多样性公约》（CBD）是这一领域世界上唯一具有约束力的国际公约，确立了对传统知识的“国家主权、事先知情同意与惠益分享”三大原则，规定各国对其本国的遗传资源享有主权，并对其使用具有决定权。我国于2016年正式成为《生物多样性公约名古屋议定书》的缔约方。

2011年，我国施行《中华人民共和国非物质文化遗产法》，将传统医药列为非物质文化遗产；2017年，我国《中医药法》施行，规定“医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利，对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利”。法律上最终确立的中药品种权利基础，与30年前的行政《条例》如出一辙。

忠于事实就是忠于真理，这种由行政权力赋予生产企业“有期限的垄断性私权”的“ 中药品种保护”制度不是凭空而来的，它顺应的是源远流长的中药“秘方”保密习惯。

中药“秘方”传承，作为传统做法，有深层次的经济合理性。这种“秘密”本质是“信用”，是与行医世家、金字招牌的信用紧紧绑定在一起的行业惯例，大大降低了庸医、假药次药“劣币驱逐良币”式的不正当竞争。在市场经济中，就以商业秘密保护与品牌保护的形式体现。我国用行政权力强化了这种保护，并引用《国家保密法》与《科学技术保密规定》承认中药的保密性，这与后来《生物多样性》公约所确立的权利保护手段是一致的。政策的高瞻远瞩为产业发展赢得了20年高速成长的时间。

三、中药企业的知识产权保护实践

特许保护一方面控制了中药市场的低水平重复，增强了中药产业的整合能力与总体竞争力，形成了专业、便捷、经济、高效的中药评审体系；但另一方面，以行政加持的民事权利，也把中药企业“整不会了”，到了法院反而碰了壁，导致中药品种权曾在维权诉讼中一蹶不振，长期未受到应有的司法保护。

最高院知识产权庭近期做过调研，对中药品种权进行诉讼溯源，结果发现有一个生产“抗癌平”的企业，主张本企业在2002年获得的“中药品种保护证书”是一种知识产权法上的专属权利，主张另一家企业生产的“抗癌平丸”侵权。二审法院认为知识产权是一种准物权，依据物权法定原则，行政法规《中药品种保护条例》是不能创设这类权利的，因为驳回了原告的诉讼请求。此后在法院系统中，几乎再没有这类的维权案件，案由集中在商标侵权与不正当竞争案件。

最高院调研组在分析这个案例后，指出商业秘密或者科技成果权都有可能适用于此类案件，当年那个原告的诉讼策略选择错误可能耽误了大量的“潜在原告”。

在专利方面，中医药更是什么坑都踩过。

最高院的调研报告称，中药专利申请，大小问题都很多。有一家企业曾经申请“一种治疗烧烫伤的中药配方”，配方包括“大百腊”“桑米草”“打不草”“刺根菜”“苦窝马”和“饭腾叶”，这些东西在《药典》中是查不到的。根据专利法，“本领域技术人员”读了这个说明，不知道说的是什么，不可能配出来这个药，那么它不可能获得专利，因此被驳回了。这是一个小错误，企业其实只需要把植物名称查明白加进去就可以了，但企业的反应是不服气打起了专利复审。

出问题并不可怕，问题在于企业根本不知道是哪里出了问题，做许多无用功。

在专利法框架下，围绕中药品种保护制度所不保护的工艺方法、外观设计，都可以申请单独的专利或者外围专利。外围专利客观上可以延长基础专利的有效期。成功获得专利保护的，自动排除中药品种保护。专利既可以保护制备方法，也可以保护药物用途，某一个专利出了错，还可以新申请专利来弥补。只要专业，就可以获得应得的保护。

就专利与中药品种保护的衔接，连花清瘟做出了一个尝试，即专利到期，再去申请中药品种保护，如获保护，依据现行有效的法规，最长可以再保护14年。中药二级品种没有保密强制性，已经依据《专利法》公开的技术方案也可以申请。

连花清瘟的专利矩阵保护是不是有效，还有待进一步查证其具体内容。这里的框架问题在于，已到期失效的专利配方与制备方法，没有商业秘密作为权利保护基础，所获得的保护是有限的，根据现行法规，很难得到司法保护。这就要求以岭所申请的中药品种保护配方，必须是一种不同于、优于2003年公开专利的“新连花清瘟”。新“连花清瘟”既然经历了SARS、新冠的考验和实验，后来者再仿制2003年的基础配方，本身失去了商业价值，而且行政机关有充分的法理依据与法规依据，对这类药品不予审批准入。

总的说，以研发和权利求生存，企业的努力代表了中药企业兼顾国际化、产业化，穷尽政策保护，适应知识产权的法理（知识产权本质是对经营者既有经营成果的肯定，有效投入越大，所获得的保护越高），是高水准的操作。

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