生育手术做不做，谁说了算？

近年来，困扰医院的这一问题较为突出，即怀孕妇女希望医院为其实施终止妊娠的手术，而其配偶或其他家属或关系人则表示不同意。或怀孕妇女希望继续妊娠，而且配偶或其他家属或关系人则不同意其生产，甚至在违背其意愿的情况下实施了生育手术。两种情况聚焦于实施生育手术与否，怀孕妇女希望医院为其实施终止妊娠的手术2022年10月30日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议修订通过的《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称“新《妇女权益保障法》”）第二十一条第三款明确规定，“医疗机构施行生育手术、特殊检查或者特殊治疗时，应当征得妇女本人同意；在妇女与其家属或者关系人意见不一致时，应当尊重妇女本人意愿。”从法条文义看，医疗机构实施生育手术，需取得妇女本人同意。故生育相关的手术做不做，妇女本人具有决定权。然而，实务中，在具体适用本条款时，还需结合临床实际进行把握，鉴于此，本文在条款理解基础上，提出适用建议。

一、立法实践

1、《民法典》、《基本医疗卫生与健康促进法》、《医师法》等也对患者知情权的实施给予相应的规定。具体为：（1）《民法典》第一千二百一十九条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。（2）《基本医疗卫生与健康促进法》第三十二条规定，公民接受医疗卫生服务，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项依法享有知情同意的权利。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗卫生人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其同意。法律另有规定的，依照其规定。（3）《医师法》第二十五条规定，医师在诊疗活动中应当向患者说明病情、医疗措施和其他需要告知的事项。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医师应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。从上述法律条文看，新《妇女权益保障法》第二十一条规定与《民法典》、《基本医疗卫生与健康促进法》、《医师法》有关医务人员说明和患者知情同意的条款保持一致，即涉及手术、特殊检查和特殊治疗的，需取得患者明确同意。

2、在新《妇女权益保障法》修订前，根据合同的相对性，医患之间形成医疗服务合同法律关系，作为接受医疗服务的对象患者，当然具有医疗决定权，除非患者本人不具有完全民事行为能力或是属于限制民事行为能力人外。

二、条款理解

新《妇女权益保障法》第二十一条第三款系新增条款，其归属于第三章“人身和人格权益”，在理解新《妇女权益保障法》第二十一条第三款规定，需把握如下四点：

1、主体资质：医疗机构需具备诊疗资质，即具备实施生育手术及相关检查和治疗的诊疗资质，包括医护人员、设施设备、场地和制度等。

2、取得妇女本人同意的事项：生育手术、特殊检查和特殊治疗。生育手术，根据《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第二条规定，手术是指医疗机构及其医务人员使用手术器械在人体局部进行操作，以去除病变组织、修复损伤、移植组织或器官、植入医疗器械、缓解病痛、改善机体功能或形态等为目的的诊断或者治疗措施。而生育手术主要是与生育相关的手术，具体表现为流产、终止妊娠（含顺产或剖宫产）、人工受精、胚胎移植等。而特殊检查和特殊治疗，则可根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定进行理解，即包括：（1）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（2）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（3）临床试验性检查和治疗；（4）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。涉及前述情形，均应取得妇女本人同意。

3、征求同意的对象：从条文理解看，可向妇女本人或其家属或关系人征求意见，那么条文所称家属或关系人如何理解呢？家属主要是指妇女的近亲属，包括配偶、父母或兄弟姐妹或其他亲属，而关系人主要是指非家属的人员，如男朋友（胎儿父亲）、同事、其他朋友等。

4、意见不一致：当妇女本人意见与其家属或关系人不一致时，应当尊重妇女本人意愿，顾名思义，首先根据妇女本人意愿选择施行生育手术。

三、适用建议

1、判断主体是否完全民事行为能力人。查看身份证，并留存身份证复印件，年龄年满18周岁，意思表达是否清楚，是否有精神病史，从形式上审查判断患者是否属于完全民事行为能力人，病史采集部分患者应签字确认。

2、充分履行告知义务，并签署知情同意书。涉及生育手术、特殊检查和特殊治疗，及时告知医疗风险、医疗措施、替代治疗方案以及应急预案等，需在实施诊疗行为前签署完备的知情同意书，取得妇女本人书面明确同意。

3、如妇女家属或关系人陪同或妇女本人授权委托其家属或关系人的，且妇女本人意识清楚，能正确表达意志的，需取得妇女本人明确同意。假如患者与其家属或关系人就实施生育手术发生争议，则首先尊重妇女本人的意愿，例如，妇女顺产时迟迟不能分娩，此时妇女要求剖宫产，家属或关系人坚持顺产，则尊重妇女意愿，结合临床实际，实施剖宫产。

4、做好证据固定。以签署书面同意意见为首选，如情况紧急或其他特殊情况，则需及时录音录像，甚至在医院具备监控的地方进行医患沟通，以便留存相应的证据，并及时拷贝备份，妥善保管录音录像或监控视频等原件，以期降低医院的举证风险。

5、注意个案特殊性。医疗机构在实施生育手术时，除取得妇女本人同意外，仍需考虑个案的特殊性，包括妇女本人情绪性表达；家庭对胎儿性别选择；妇女本人单独前往，无家属陪同；紧急情况下，妇女本人的身体权、健康权和继续妊娠选择等情形。建议结合个案实际，加强与妇女本人及其家属或关系人的沟通，慎重实施生育手术，并注意防范非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠风险。

作者：刘春林，四川闰则律师事务所律师