行业观察 | 直客机构的以老带新、转诊行为会不会违法？

《渠道医美地震，未来在于合规》对于起源于上海对于渠道医美销售模式财税合规等事项进行执法检查的行业背景、法律关系定位、法律风险表现形式、未来前景等方面给予了解读，在行业内引起强烈反响。

与直客医美机构相比较，渠道医美机构涉及的法律关系更为复杂、从业人员法律意识更为淡薄、律师合规服务更为专业且服务资源稀缺、业务行为更为隐蔽规避方式简单粗暴、法律风险后果涉及刑事责任更高，换言之就是更容易受到高强度和高力度的监管。

不过基于直客医院在获客方式上亦有采取“以老带新”、第三方电商平台/MCN/生美等转诊、导流等现象，在《渠道医美地震，未来在于合规》中排除在外，未作为当期话题进行探讨。其原因是，根据监管资讯判断上述行动的重点是：渠道医美机构。

诸多直客医院纷纷关心“以老带新”、第三方电商平台/MCN/生美等转诊、导流等行为会不会也被列入监管调查的范围？是不是合法合规等问题。在此，盈科高伙孙书保律师团队给予全面解读。

01、监管政策观察

对于医疗美容在内的消费医疗行业而言，具有“消费”和“医疗”两种属性，上述两种属性是同一体的。片面地、过度地、极端地强调“消费”或者“医疗”既不利于消费医疗行业的发展，也违道德伦理，就是耍无赖的手段，对于在疫情影响之下原本艰难的行业雪上加霜，成为“压垮医美行业的最后一根稻草”。比如：将普遍社会存在乱象适用于“医美行业”，对于职业举报人的“宽容”和高频高额医疗广告的行政处罚，在医疗损害责任纠纷案由时将《消费者权益保护法》中“退一赔三”法律责任与侵权责任叠加适用等。该等行为适用具体行为建议尽可能的细化，并且用明确的适用场景分析。在整个强监管局面下，“乱世用重典”有其存在的必要，但是也不能“矫枉过正”。监管的重点应当有“靶向性”，从根本上解决行业顽疾、“劣币驱逐良币”的土壤。欣喜观察到，综合监管以及专项整治活动均将“合规”作为工作目标，严厉打击无证行医、非法行医、假劣药械、非法项目、偷税漏税等违法行为，取得一定成果，但是仍然任重道远。

02、行为的法律关系界定

第三方服务发展历程从个人/渠道代理或撮合，互联网信息服务等，被行业忽视了其交易参与方的身份定位、法律关系定性问题。

根据实际交易内容、交易参与方的权利义务以及法律责任等，与《民法典》第九百六十一条所规定的中介服务最为契合，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

03、行为特点

“以老带新”、线下渠道以生活美容院/人际裂变的销售团队为代表、线上渠道由美团点评/新氧等医美电商平台、美呗转诊平台、抖音等直播平台、MCN机构以及搜索引擎竞价/微博/微信/企业微信等等层出不穷多种形式所组成。其行业的特点是：

1、解决的问题  

包括医美行业在内的消费医疗领域，存在（1）消费医疗市场发育不充分、（2）医疗专业知识信息缺失、（3）信息供求关系不对称等问题，解决的是信息不平衡不对称的问题；

2、供过于求，即买方市场的形成

消费医疗顾客和市场需要教育和培养，现阶段供过于求，医疗机构为获取交易机会，愿意主动让予部分利益给到销售环节。

3、对价主要体现在服务信息的变现价值

作为直接服务于顾客/消费者直接成本占比较少，价值收益体现在“交易机会”的对价交换方面，换言之，直接作用于顾客增值服务体验没有或者忽略不计。

04、行为法律风险

以老带新转诊行为存在较为集中的法律风险有：

1、医托

医托是医疗骗子，是指经常出没于医院挂号处、医院大门附近各大网络论坛、健康交流网站、正规医院及周边旅馆，用欺骗的方法引诱患者及家属，向患者及家属推介医疗服务或骗患者到一些无医疗资格的小诊所去看病，对患者进行恐吓、敲诈，甚至抢夺财物，从而牟取利益的人。随着网络的快速发展，医托又出现了新的形式，尤其是在整形美容领域、疑难病领域许多医院的网络咨询人员，注册很多昵称或者网名，在各个论坛发贴子例如百度贴吧的颈椎病，性病，O型腿，黑头吧医托甚多，编故事，讲述自己在某某医院做手术，效果很满意等，或是故意向其他网友询问某某医院的治疗效果如何，然后注册大量马甲利用发贴机进行顶帖保持帖子的置顶。

2、商业贿赂

指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为。

《反不正当竞争法》 第22条规定对商业贿赂案件的管辖做出规定，经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉;商业贿赂的收受方如果将收受的贿赂款归个人所有，数额达到5000元以上的应予追诉。达到此标准的案件中涉及国家工作人员的案件由人民检察院主管，不涉及国家工作人员的由公安机关主管。

未达到经济犯罪案件追诉标准的商业贿赂案件，根据《反不正当法》第三条，各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

05、合规原则建议

盈科高伙孙书保律师团队服务的五十余家消费医疗机构，各家业务内容和要求以及具体的场景均存在差异，所以合规建议的具体操作方式方法均应当“有的放矢”，有针对性的给出实用的“合规”解决方案。在此，只能对于行业中出现的具有共性行为，给出普遍适用的“合规”原则建议，点到为止。

1、避免“医托”认定

医托的定义是医疗骗子。要求无论是作为个人、团队、公司等在业务推广过程中必须

（1）为真实，不能做虚假陈述，不能对医疗服务项目性能、功能、内容、质量、价格、销售状况、医生/医疗机构资历与荣誉、允诺信息与实际情况不符的宣传推广；不能虚构消费体验、虚构案例诊疗前后对比图、虚构/编造用户评价等夸大宣传；

（2）亦不能在推广中使用“推荐官”、“体验官”、“品牌官”等等存在被认定为广告代言人认定等违反《广告法》情形；

（3）也不能使用医务工作人员等虚假人设。

总之，在推广中不能存在“欺诈”行为。 

2、避免“商业贿赂”认定

（1）交易模式的合规性

医疗机构作为交易机会的接收方，诊疗行为提供商，对于整体以老带新、转诊行为的合法性负有主体责任。

交易模式的合规性要求做到“合同流、发票流、资金流、业务流”等四流合一。实践中，医疗机构对于此合规事项无从入手，或者根本没有法律意识。

（2）全面税务申报

律师建议交易主体尽可能的选择有市场主体地位的法人或者非法人单位进行交易，交易的款项以“公对公转账”，发票以及会计科目的选择恰当。

在医疗机构收入确认、价格折让、项目赠送或者促销活动等均需要符合《会计准则》要求的合法处理做账并且进行税务申报，不能想当然认为项目收入为0，就不进行税务申报。

款项需要“公对公转账”，同时对于私卡收单、私卡转账、虚拟账户收账分账、委托第三方收账分账等等行为均为违法风险点。

（3）中间费用的合规性

中间费用性质的选择需要符合业务实际和法律规定。

中间费用的限额，单项不建议超过30%，总体不建议超过50%。

（4）中间方税务处理

以老带新和转诊行为，如果是个人，在业务合作协议中建议相关税收由医疗机构代扣代缴；如果是单位，建议要求提供正规的发票。

06、最后建议

由于诸多合规建议与指导，需要根据实际业务场景展开，在此不作赘述。

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