以案说法 | 一则医疗广告涉热销、利多卡因、小露香肩、员工朋友

【编者的话】

对于发布医疗广告的法律风险点，盈科高伙孙书保律师在《医疗广告合规红宝书》已经进行了归纳总结，但是医疗广告违法行为的表现形式多种多样，为了更为贴近实际，本期行政处罚案例涉及的问题在各家医疗广告中都有涉及的可能，必须吸取教训，有效规避法律风险。

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引题案例

上海OL医美涉嫌发布违法广告行政处罚案

案件来源——举报

2021年10月20日，我局执法人员接举报人情况反映，OL医美在其“新氧”APP店铺，销售“伊婉V1ml玻尿酸大分子韩国进口”，广告中含有“特惠热销”等诱导性内容，涉嫌发布违法广告。

事实调查

违法事实一：2021年1月起，当事人在美团和新氧APP内宣传推销产品“伊婉V玻尿酸”和“飞顿进口辉煌360”激光美容仪，并在标题中发布“热销”等诱导性广告内容。

违法事实二：2021年1月起，当事人在美团APP内宣传推销产品“爱芙莱玻尿酸”，并在标题中发布“利多卡因”等广告，宣称“含利多卡因减痛舒适”。“爱芙莱玻尿酸”属于第三类医疗器械，产品名称为注射用透明质酸钠复合溶液，注册证编号为国械注进20163461804，利多卡因是一种局部麻醉药物，当事人发布的在医疗广告中含有涉及药物等内容。

违法事实三：2021年11月，当事人在微信名为“上海OL-小希”的朋友圈内发布“瘦肩案例”，宣传有“背影杀手，瘦肩案例对比”“有一种迷人的诱惑叫半遮半掩，有一种低调的性感叫小露香肩”等字样，配图上写有“瘦肩案例”字样，并有两张患者术前术后前后对比的照片。

经核查，该微信号为wh52**，对应手机号是17**，该手机号的所有者为当事人原员工“崔某”，现使用者为当事人客服人员“范某”。该微信内添加的好友均为在当事人处接受过服务的老客户，该微信的主要用途为接受新老顾客术后相关问题的咨询，同时在该朋友圈内仅发布公司的相关活动，宣传公司的服务项目。

故当事人涉嫌在微信朋友圈内利用患者的形象发布医疗广告。

违法事实四：2021年1月起，当事人在美团APP内销售产品“艾莉薇风尚款1ml面部填充”，在商品详情页中发布有“技术派实力造美，荣获业内认可与供应商联手打造正品联盟，严守医美防线”，并在下方展示有授权合作证明等医疗机构的相关介绍内容；同时在该详情页中发布有“手术有大小?麻醉无小事”“正规麻醉资质，从麻醉舒适度到各项生理指标正常”“麻醉医师分秒监护”“变美选医院资质，手术认全麻资质”“术前评估和处理，评估各项生理指标决定是否手术”“术中麻醉与支持，既保持麻醉舒适又能监控手术过程”“术后观察和监护，时刻监察术后情况直至意识完全清醒”等医疗服务的相关介绍内容。

经核查，当事人于2021年7月2日申请审查的《医疗广告审查证明》，文号为沪医广【2021】第07G354号，广告发布媒体类别为网络，在该审查证明中的医疗广告成品样件内未查见有上述网页中发布的相关内容，故当事人在美团APP内发布的医疗广告内容未经审查。

广告合同

2021年1月，当事人与XX广告有限公司签订《广告发布合同》，并委托该公司负责其网络广告业务，对网络产品页面进行编辑制作发布。合同时间自2021年1月1日至12月31日，广告制作费用为1000元。

法律适用

违法事实一中实施的在美团和新氧APP的医疗器械广告中发布诱导性内容的违法行为，违反了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条第（六）项“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，不得包含下列情形：（六）含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容”的规定。

违法事实二中实施的在医疗广告中含有涉及药物的违法行为，违反了《医疗广告管理办法》第七条第一项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”的规定。

违法事实三中实施的在医疗广告中利用患者名义、形象作推荐的违法行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第（四）项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明；”和《医疗广告管理办法》第七条第（六）项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会团体、组织的名义、形象作证明的”的规定。

在违法事实四中实施的发布未经审查的医疗广告的违法行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定。

行政处罚

综上，当事人在美团、新氧APP和微信朋友圈发布违法广告的违法行为，除责令当事人改正外，并决定对当事人处罚如下：

1、警告；2、罚款人民币贰万元整。

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律师解读

本期行政处罚案例涉及的法律风险点有：

1、对于药品、医疗器械等宣传不得含有“热销、抢购、试用”、“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容；

2、医疗广告表现形式不得含有涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物等；

3、医疗广告表现形式不得含有利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员提及其他社会团体、组织的名义、形象作证明；

4、医疗、药品、医疗器械广告不得含有利用广告代言人作推荐、证明内容；

5、对于微信朋友圈发送的内容，被认定为医疗广告行为的，微信账号主体穿透追溯为医疗机构的，或者医疗机构员工与履行本职工作有关联的，医疗机构承担法律后果；

6、发布医疗、药品、医疗器械等广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

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