「盈科高伙孙书保律师解答」新冠疫情劳动关系管理十八问

【编者的话】

新冠疫情从2020年开始改变了社会运行环境和人类的生产生活方式，特别是进入到2022年的奥密克戎病毒，至今认定导致全国多地被采取防控措施，不能恢复正常的工作、生活状态。
新冠疫情以及防控措施的采取，导致员工不能上班、企业不能经营的局面。从本期起，将聚焦新冠疫情的企业经营在房屋租赁、劳动用工、金融政策、税收等等问题，根据最新政策口径，给出解决问题的一般方法，具体问题仍然需要具体分析。
本期探讨内容为劳动用工关系的处理，解决的典型问题有：

• 疫情停工停产期间工资“一个工资支付周期”、“劳动合同规定的标准”、“生活费标准”操作口径；

• 企业困难工资能否缓发，是否可以使用加班调休和年休假冲抵；

• 居家期限有效的沟通方式；

• 拟录用人员和拟终止劳动合同的处理方式；

• 企业困难是否可以裁员。

新冠疫情劳动关系管理十八问
一、工资支付部分
1、因疫情防控要求，企业停工停产期间待遇如何发放？
智法联律师解答：
根据《工资支付暂行规定》第12条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。
2、如何理解“一个工资支付周期”？
智法联律师解答：
对于“一个工资支付周期”有按照工资实际结算的自然月、从停工停产之日起计算等不同理解。根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条及人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）均涉及“一个工资支付周期"，该周期的性质应属缓冲期，主要目的是体现风险共担和疫情期间对劳动者基本权益的保护。
因此从上述立法本意和司法实践上分析，“一个工资支付周期”应当理解为从实际停工停产之日起起算的“一个月”。
3、如何理解“劳动合同规定的标准”？
智法联律师解答：
根据劳动部关于印发《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》的通知，一、《规定》第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。
对于工资结构拆分为基本工资、绩效工资、津贴、加班费等是用人单位自主管理权限。
劳动合同规定的标准，需要根据双方签字盖章生效的劳动合同条款的具体表述。
4、超过一个工资支付周期的，发放的生活费是否有标准？
智法联律师解答：
超过一个工资支付周期的，各省市规定标准不一样：
广东省、江苏省、河北省、广西、深圳则规定不低于当地最低工资标准的80%；
上海、厦门、浙江、天津等地规定，不低于当地最低工资标准；
北京、山东、安徽等地规定，不低于当地最低工资标准的70%；
陕西省则规定不低于75%。
5、企业经营困难，发不出工资是否可以缓发？
智法联律师解答：
可以延迟发放。
依据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》：“支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。
民主程序要求取得员工签字等形式证据的确认，员工拒绝接受缓发工资，且企业未履行过民主程序，那么，不要轻易缓发工资，反之容易被认定为未及时足额支付劳动报酬，存在支付经济补偿金的风险。
6、被确诊的员工，隔离观察期限内工资如何计发？
智法联律师解答：
原则上按照病假进行处理，由用人单位依法支付病假工资。
病假工资一般不低于最低工资标准的80%。若无法区分隔离期与医疗期的，建议可与员工协商以确诊日期作为病休第一天。医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。
7、实施综合工时制的企业，疫情期间减少的工时是否可以优先使用加班单、带薪年假等抵扣。
智法联律师解答：
可以。
依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间。因此，如果在一个计算周期内，可以根据工作任务安排加班以补足工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第三条第（四）款规定：“支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费”。
根据上述规定，如果无法补足工作时间的，公司可优先适用带薪年假。对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，则参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定支付工资。
8、员工拒绝使用加班调休或者年休假安排的，如何处理？
智法联律师解答：
企业应当保留告知员工安排年休假、加班调休的证据，包括但不限于邮件、微信、信件通知等；在通知中提醒员工拒绝休假属于不服从管理的行为，企业可以按照规章制度给予劳动纪律处分。
二、工作安排部分
9、疫情期间员工居家隔离，通过什么方式与员工有效沟通？
智法联律师解答：
建议使用能够举证的形式，具体要求有：一是确定员工的联系方式是员工本人的，也就是与员工公民身份号码相匹配或者员工书面确认的；二是能够确保书面内容送达和接受，需要员工收到后给予回复。可以采用的通信工具有：手机短信、微信、钉钉、电子邮件等等。
10、 员工是否可以拒绝企业安排的到高风险地区出差？
智法联律师解答：
需要的出差任务的必要性和紧急性进行判断，如果是必须的需要提供必要的防控措施和装备。此种情形下，员工有服从企业安排的义务。
如果员工仍然拒绝出差，企业可以根据规则制度规定给予相应处罚。
11、 员工出差期间，因疫情原因无法返岗，如何处理？
智法联律师解答：
按照企业出差规定，如没有规定由双方协商确定。
12、 疫情居家办公期间，如果发生人身伤害是否能够认定为工伤？被感染新冠病毒是否能够认定为工伤？作为志愿者被感染新冠病毒是否能够认定为工伤？
智法联律师解答：
《国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》中进行了特殊规定，明确在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。
对于一般劳动者而言，一般不能认定为工伤。
13、 在复工后，员工担心被感染病毒是否有权拒绝上班？
智法联律师解答：
员工应当服从企业的工作安排，担心被感染病毒不属于正当理由；
对于无正当理由拒不到岗的员工，企业可依据规章制度予以处理，要求企业规则制度给予完善。
三、劳动合同管理
14、对于企业乙方发放的OFFER拟录用人员，如何处理？
智法联律师解答：
根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业向员工发送OFFER后，并不必然导致双方正式建立劳动关系，但是应当在具备复工条件时，妥善安排办理入职手续。
15、已经收到OFFER拟录用人员，无法按时入职，企业是否可以不予录用？
智法联律师解答：
不能。
因疫情候选被隔离或者治疗，政府交通限行，而无法按时报到时，企业不予录用则存在法律风险。建议引导候选人自愿放弃入职，通过邮件、微信等方式给予回复确认放弃入职。若企业直接不予录用，则需要承担违约责任。
16、疫情期间，劳动合同到期，需要解除劳动合同的如何处理？
智法联律师解答：
孙律师一般对于顾问单位的劳动合同管理，有明确的应当管理预案，即是要求在劳动合同届满前提前一个月发送书面通知，并做好相应工作。
如果疫情影响超过一个月的，劳动合同期限顺延至复工之日。
17、企业能否以员工感染新冠病毒，解除劳动合同？
智法联律师解答：
不可以。
人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》中明确规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。
18、因疫情导致经营困难，是否可以裁员？
智法联律师解答：
根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。
企业需要缩减岗位时，应当从以下方面进行考虑：
（1）岗位撤销的原因是否系疫情，或者企业不可控因素；
（2）撤销之后岗位对应的工作内容是否不复存在；
（3）在撤销岗位的过程中，是否给员工提供其他机会。
如无法证明岗位撤销直接原因系企业不可控因素，那么，只能通过协商解除、协商中止劳动合同，来处理劳动关系。即便可以证明系疫情或者不可抗力所影响需要撤销岗位，若业务继续存在，此时也只能通过协商解除、协商中止劳动合同，来处理劳动关系。
系疫情直接导致，且工作内容不复存在，企业已经尽到最大的努力提供其他机会，这时候按照客观情况变化解除劳动合同，是法律风险最小的操作。
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