这一广告违法情形，已有重罚先例，理应高度重视

【编者的话】

对于广告法第九条第（四）项损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密的禁止性规定，往往为从业者忽略。智法联律师团队在为医疗机构审查广告文案中，涉及使用中国台湾地区医生的表述是否准确，是否使用了错误的旗帜或者表示；对于香港、澳门特别行政区表述是否恰当；对于使用的中国地图是否为中国地理出版社版本，有些机构习惯使用网络下载的版本，存在较大法律风险等等广告合规审查必须注意的要点。

本期选取了“日本为什么无条件投降？因为没有YD心胸”、“将香港特别行政区与中国主权国家并列有失国家尊严”和“NX整形连锁战略版图使用了国界标注明显错误的中国地图”的三件典型案例，希望能够具有警示作用。

同时，“NX整形连锁战略版图使用了国界标注明显错误的中国地图”一案经过行政诉讼，虽然说对接行政处罚案件是智法联团队专业律师的事情，但是仍然对行政处罚、行政诉讼的程序也进行了相应介绍，以便读者熟悉并了解上述程序。

01 相关的法律法规及法律责任

《中华人民共和国广告法》

第九条广告不得有下列情形：

（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；

第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：

（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；

02 最新行政处罚案例

上海YD医院涉嫌发布违法广告等案

现查明：当事人为了提升医院品牌形象和知名度，委托关联公司XX网络技术有限公司在2018年8月15日设计、制作了“日本无条件投降日，1945年8月15日；日本为什么无条件投降？因为没有YD心胸！上海YD心胸医院医保定点国家临床重点专科共享全球心胸领域新智慧”海报广告。

当事人于2018年8月15日通过微信群对外发布了上述海报广告。

众所周知，日本无条件投降是中国人民苦难浴血抗日的胜利，当事人在上述海报广告中称“日本为什么无条件投降？是因为没有YD心胸！”损害国家的尊严或者利益。

当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（四）项的规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，决定对当事人处罚如下：

一、责令当事人停止发布违法广告；

二、罚款人民币柒拾万元整。

上海ND美容仪器涉嫌发布违法广告案

经查：当事人系医疗美容企业，其在 dermes 光学脱毛中心网站和微信公众号上推介其服务。该网站设有“主页、光学持久脱毛、十万女性见证、五星服务、活动信息、关于我们”六个栏目。其中在其主页页面介绍“10万见证 持久承诺”中表述为“一个承诺 成就十万见证 真实顾客推荐，见证品牌承诺的专业可靠、效果持久。*香港及中国分店客人”的内容。微信公众号设有“为了解我们、甄享体验、积分嬴礼”三个栏目。其中在“了解我们“栏目的“团队与 服务”栏里有标题为“在 dermes 脱毛是一种什么样的体验？”一文中使用了“至今香港及国内已有逾 10万用户见证”的内容。

当事人把中华人民共和国香港特别行政区与中国主权国家并列有失国家尊严。

当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条、第五十七条第（一）项的规定，我局决定责令当事人立即改正违法行为，并作出行政处罚如 下： 1、责令停止发布广告； 2、罚款人民币贰拾贰万元整。

原告昆明EX医疗美容医美诉被告昆明市官渡区市场监督管理局行政处罚纠纷一案（2020）云0111行初62号《行政判决书》

查明如下事实：昆明EX医疗美容成立于2018年7月19日，为经营需要，未办理医疗广告审查证明，自行设计广告内容，在公司大门前的自设广告牌、公司经营场所内，请广告公司喷绘制作医疗广告，并自行印刷广告宣传册进行宣传，广告内容有：

1、NX整形连锁战略版图；恩喜细胞重组疗法，韩式小4D面部精雕，维秘蜜桃胸、黑钻美眼、大韩V复合秘龄术，Cleo艳后美鼻等用语和手术整形效果的文字用语和女性形象；

2、广告内容还有：NX整形连锁生物细胞抗衰基地旗下拥有四大板块，引进诺贝尔医学前沿的抗衰科技，汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队；基地核心GMP实验室是华西医院的临床治疗合作项目机构以及中国医学科学院联合转化医学实验室等内容；

3、广告中还使用了“实力派专家团队执掌医美领先技艺”的38名医师形象等文字和图片进行宣传。

当事人的“NX整形连锁战略版图”使用了国界标注明显错误的中国地图，该地图经云南省测绘地理信息局鉴定，结论为：漏绘南海诸岛岛点及归属范围线；漏绘钓鱼岛、赤尾屿；中国国界在阿克赛钦地区、西藏东南部等处绘制明显错误。

使用“引进诺贝尔医学前沿的抗衰科技，汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队”绝对化用语。

广告中“NX整形连锁生物细胞抗衰基地旗下拥有康宝丽生物科技、康瑞医疗、康景生物和贝爱特生物四大板块，基地核心GMP实验室是华西医院的临床治疗合作项目机构以及中国医学科学院联合转化医学实验室”等内容，经证实，成都医学城内并未发现“NX整形连锁生物细胞抗衰基地”这一经营主体或组织，仅是成都康景生物科技有限公司与成都武侯恩喜整形医疗美容门诊部有限公司签订过《合作协议》；

广告未经审批非法使用了“NX细胞重组疗法，韩式小4D面部精雕，维秘蜜桃胸、黑钻美眼、大韩V复合秘龄术，Cleo艳后美鼻”等用语和手术整形效果的文字用语和女性形象等内容和图片进行宣传。

该公司户外广告发布地点较为偏僻，至执法人员现场检查时，公司于1月7日主动拆除了广告画面，公司经营场所外内，执法人员于3月13日再次进行检查时，以上广告内容仍未整改。同时认定原告支出的广告设计服务费、打印费为435元。

当事人使用绝对化用语的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第四项“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；属违法使用广告绝对化用语的行为；

当事人的“NX整形连锁战略版图”使用了国界标注明显错误的中国地图的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第四项“广告不得有下列情形:（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；”属违法使用国界标注错误的中国地图损害国家尊严或者利益的行为；

当事人对不存在的主体进行广告宣传属《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第一项、第二项的规定所指的虚假广告的行为。

当事人未经审批和违法发布医疗广告内容的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第五项、《医疗广告管理办法》第三条和第七条第一项、第六项的规定所指的违法发布医疗广告行为。

当事人发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》多个法条，应选择“择一从重”原则进行处罚。但因当事人发布时间较短，广告发布地点较为偏僻，至执法人员检查时当事人主动拆除广告画面，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条等规定，责令当事人停止违法行为，并作出如下处罚决定：罚款人民币500,000元，大写：伍拾万元。

本案双方当事人争议的焦点为：

二、被告在对原告进行立案调查和行政处罚的过程中是否存在程序违法；

三、被告对原告的违法行为认定事实是否正确，处罚结果是否适当。

针对争议焦点二，本院认为，原告作为广告内容发布的“NX整形连锁战略版图”漏绘南海诸岛岛点及归属范围线、漏绘钓鱼岛、赤尾屿，中国国界在阿克赛钦地区、西藏东南部等处绘制明显错误。现原告以被告在送检过程中未保障相对人的复检权利为由主张被告程序违法。对此本院认为，原告发布的“恩喜整形连锁战略版图”中明显缺少部分领土，是并不需要通过检验鉴定才能得出的结论，而是每个中国人及中国企业均应具有的国土意识和地理常识。检验鉴定并非必须，被告在检验中是否存在程序瑕疵，均不影响原告违法事实的客观存在。国土完整及国家尊严不容侵犯，故对原告以“地图来源是搜索结果，原告不具备这方面专业知识”来减轻其主观及客观过错的辩解予以训诫。

针对争议焦点三，本院认为：

（一）原告在发布广告时虽未直接使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，但《中华人民共和国广告法》第九条第三项的内容为“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此，本规定在列举其适用的典型事项后，又以“等”进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定。原告在广告牌中使用“汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队”，属于本规定禁止使用的用语。被告认定原告违法使用广告绝对化用语，为认定事实、定性和适用法律正确；

（二）原告的广告中“NX整形连锁生物细胞抗衰基地旗下拥有四大板块，基地核心GMP实验室是华西医院的临床治疗合作项目机构以及中国医学科学城联合转化医学实验室”，而事实上除了XX生物科技有限公司以外，其余主体均不存在，原告的这一行为显属发布商品和服务不存在的虚假广告；

（三）原告在发布广告时存在损害国家的尊严或者利益、使用绝对化用语、虚假广告、违法发布医疗广告四个违法行为，其中任一一个违法行为的法定罚款幅度均为二十万元以上一百万元以下；被告在作出处罚决定时虽遵循了“择一从重”的原则，但最终结果是“择一从中”，即既考量了原告发布违法广告违反了《中华人民共和国广告法》多个法条，亦明显考虑了“发布时间短”、“广告发布地点较为偏僻”、“当事人主动拆除广告”消除影响等从轻减轻情节。被告对原告处以“停止违法行为，罚款人民币500,000元的处罚决定”符合《中华人民共和国行政处罚法》“处罚与教育相结合”的原则，处罚结果并无不当。

本院认为：人民法院审理行政案件，对行政行为的评判从以下五个方面审查：第一、主体是否违法（主体越权）；第二、事实依据是否违法；第三、适用法律依据是否违法；第四、是否违反法定程序；第五、是否存在明显不合理（显失公正、滥用职权）。本院根据以上五个要素予以评述如下：

一、本案被告昆明市官渡区市场监督管理局是负责监督管理市场秩序，监管管理广告活动的行政执法部门，属于合法、适格的行政主体；

二、原告NX医美发布广告违反了《中华人民共和国广告法》多个法条；

三、被告依据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政处罚法》进行处罚，适用法律正确；

四、被告昆明市官渡区市场监督管理局于2019年11月13日重新立案调查，于2020年3月9日根据原告的听证申请举行听证，在听证过程中保障了申请人陈述、申辩的权利，【2020】39号行政处罚决定书亦明确告知被处罚人不服处罚决定的救济方式；

五、【2020】39号行政处罚决定书对原告处以500,000元的罚款，系《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十七条、第五十八条“处二十万元以上一百万元以下的罚款”中等幅度，不存在显失公正的情形。

综上所述，本案被诉行政主体在开展行政活动时所遵守的步骤、顺序、方式与时限合法，其间充分听取了当事人的意见、陈述和申辩，进行了听证，体现了正当程序的原则，所作处罚决定，认定事实清楚、适用法律法规正确，符合法定程序，处理结果适当，该具体行政行为合法。原告的诉求事实及法律依据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告昆明NX医疗美容门诊部有限公司的诉讼请求。

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