无过错医疗损害补偿机制的构建与设想

 潘勇、刘云会       中国医科大学附属盛京医院

宋凯               辽宁省沈阳市和平区人民法院

于国威             辽宁省妇幼保健院

前言：随着我国社会生活的发展，利益格局发生了较为明显的变换，近年来医患关系方面不断出现的紧张局面则是医疗领域利益纷争的一种表现。患者一方要维护权利，医疗机构及医务人员要保护自己的正当利益，医疗事业也要发展进步，如何平衡好这些在新社会形势下颇为复杂的利益关系，对我们运用法律规则规范社会关系提出了挑战。考虑我国当前利益变化的实际情况，并借鉴其他国家的既有经验，构建我国自己的医疗损害责任规则，是我们应对挑战，化解难题的不二法门。本文试图从阐释医疗损害补偿的概念入手，对各种医疗损害责任的归责原则进行比较，分析如何规范在无过错归责原则下对医疗损害进行补偿，从而实现对此问题的法律规则建构。

关键词：医疗损害补偿、无过错

应当承认，医疗行为属于一种专业知识要求非常高的技术工作，与其他技术工作最大的不同就在于，无论是研究还是实践，其工作内容均直接作用于人类自身。而人类对技术的认识和应用又是一个不断探索、不断试错的永恒过程，每个人又都存在着自身独特的个体差异，因此在医疗行为的过程中，难免出现各种差错和意外，如何弥补由此带来的各种损失，尤其是因施治时医疗技术水平局限导致的人身损害，成为一个值得探讨的题目。

一、医疗损害补偿的概念及其涵摄

在深入到具体问题的研究之前，有必要对本文将要涉及的关键概念进行阐释。本文中的医疗损害补偿的概念，系由医疗损害和补偿两个既有法律名词组合而成，因此有必要先厘清此概念中两个构词部分各自的内涵及延摄。

在传统的侵权责任法领域，损害是侵权责任必须具备的构成要件，任何人只有在因他人的行为或他人的物件受到实际损害的情况下，才能请求法律上的救济。而行为人也只有在其行为或物件致有他人损害的时候，才有可能承担民事责任。我国侵权法领域的权威学者杨立新教授认为，损害是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。[1]医疗损害作为一种特殊的人身损害，目前对这一概念的定义较为统一的认识是，医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失，或法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。[2]

涉及到损害必然产生的法律后果就是赔偿，即指当事人一方因侵权行为等对他方当事人造成的损害时，在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系。那么医疗损害补偿这一概念中，损害补偿与损害赔偿是否有区别呢？在汉语应用上，根据《辞源》的解释，“赔”有“偿补”之义，因而“赔偿”与“补偿”本质上并无异义。而在英语中，用“compensation for damage”一语指称汉语中的“损害赔偿”与“损失补偿”。根据《元照英美法词典》的解释：“damage”，在名词意义上，是指“损害；伤害；破坏；损失”，即“因过失（negligence）、故意（design）或意外事故（accident）而非法侵害他人人身、财产等合法权益所形成的损失或伤害”；“compensation”，是指“补偿；赔偿”，即“指对他人的损失给予价值相当的货币，或其他等价物，以使受损一方当事人回复其原有状况”。[3]英文版《布莱克法律词典》对 “damage”与“compensation”两个词条的解释[4]转译为汉语后同样可以看出，英文中的“damage”包括了“损害”（injury）与“损失”（loss）两种语义；而“compensation for damage”既可以译为“损害赔偿”，又可以译为“损失补偿”。 因此可见，在英语中也并未区分“赔偿”与“补偿”。

通过上述的语义分析，我们可以看出“医疗损害赔偿”与“医疗损害补偿”并非含义截然不同的两个词汇，二者不存在本质的区别，而是可以相互定义与解释的。这样，就为我们从传统侵权责任研究角度探讨无过错原则的在医疗损害问题上适用，提供了一个基础。

二、医疗损害补偿的归责原则

归责作为一个法律用语，是指行为人因其行为或物件致他人损害的结果发生后，应依何种根据使其承担法律上的不利后果。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己行为所造成的损害，是否需要承担民事赔偿责任的原则。归责的含义不同于责任的概念，责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。归责原则中的“根据”体现了法律的价值判断，即法律是应以行为人的主观过错还是应以实际发生的客观损害结果为价值判断的标准，抑或是采用公平正义等价值取向作为判断标准。

根据大陆法系传统侵权责任法理论，侵权责任的归责原则大致可分为过错责任原则、无过错原则和公平原则。笔者认为过错推定原则应属转移了举证责任，或者说是缓和了受害方的证明责任的一种特殊的过错责任原则，故无需将其单列为一种独立的归责原则。我国《侵权责任法》在医疗损害赔偿一章中，采用了以过错责任为主、过错推定责任为辅，个别情况下适用无过错责任的归责原则机制。

可以看出这一归责原则机制对应了三种不同的医疗损害责任类型。一是医疗技术损害责任，指在医疗过程中，因医疗人员违反医学原理和常规的诊疗规范及操作规程而导致的医疗科学过失。此时损害结果多可归于医疗技术上的问题，故有学者借鉴了法国法的做法，称之为医疗技术损害责任。因此情形下的医疗行为是否存在过错较易从客观角度观察到，故适用过错责任归责原则；二是医疗伦理损害责任，指在医疗过程中，医疗人员违反了医学伦理或医生的良知，如未遵守告知义务、保密义务等伦理性义务而导致损害结果的发生[5]。这种过失通常不会造成患者身体上的损害，而是导致其精神利益或人格尊严的丧失，此时因诊疗过程中是否存在过错多需考察医方的主观态度，如由患方承担举证责任则存在明显的举证困难乃至不能，故应相应缓和其证明责任，转由医方对其并未违反诊疗过程中的注意义务进行举证，即适用过错推定责任归责原则；三是医疗产品损害责任，指在医疗过程中，医疗机构使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械、血液及其制品等医疗产品而导致的患者人身损害。[6]此时因损害结果的产生兼具医疗损害责任和产品责任两种责任类型，从更好的保护患者的权益角度出发，应适用无需患方证明责任人是否有主观过错的无过错责任归责原则。

三、无过错医疗损害补偿的责任构成

通过上文对医疗行业特质和现行法律规定的分析，我们可以看出，我国当前的司法制度中，无过错归责原则仅在医疗产品损害案件中存有适用余地。所谓产品责任是随着英美法系主要是美国的司法实践，以加害给付理论为路径依据发展起来的新的侵权责任类型。加害给付理论，是指受到瑕疵标的物损害的债权人享有损害赔偿请求权，既可以请求赔偿合同项下的期得利益损失，也可以请求赔偿固有利益的损失。从契约的角度解释，医疗损害责任也是因为债务人（医方）未尽到注意义务导致加害给付（诊疗过错），造成了债权人（患方）的利益损害。后来，美国在侵权行为法的实践过程中，逐步创设了产品责任归责原则，即缺陷产品造成他人损害，无论受害人是否是合同当事人，都可以依侵权法请求损害赔偿以弥补自己的利益损失。[7]

在医疗产品损害责任问题上适用无过错责任，并不是说医疗产品的生产者和销售者没有过错，而是因为医疗产品存在缺陷这一情况本身就是一种过错。现代社会对医疗产品质量的要求越来越具体、详细，除非是现有科学技术水平无法发现的问题，否则只要医疗产品不符合质量要求，其生产者就必然存在过错。因此，只要受害患者能够证明医疗产品具有缺陷，其不必再证明产品的生产者存在过错，即可构成侵权责任。这样就减轻了权利人的诉讼负担，有利于对其权益的保护。作为产品责任的医疗产品损害责任，其构成需要具备以下要件：

1、医疗产品应当是存在缺陷的产品

产品，按照《产品质量法》第二条第2款的规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”因此，作为产品应当具备经过加工、制造和用于销售两个条件。医疗产品是经过加工、制作，也是用于销售的物，因此属于产品。法学界比较一致的意见认为，药品、消毒药剂、医疗器械都属于医疗产品。存在争议的一点在于血液及其制品是否也属于产品。一种意见认为血液是人体组织，而且临床用血虽系血站加工、制作的产物，但其采集系通过无偿献血制度进行，出售的目的也并非用于《产品质量法》所指的营利性销售，用血时交付的费用仅系用于献血者的营养补偿、血液检验、包装和储藏等环节的费用，故不能认为是产品；另一种意见则认为，血液作为人体组成部分在与人体分离后，成为特殊的独立物，所有权归属血液提供机构，且其并非未经任何处理，而是需要进行采集、储存、分离、检测和包装，随着技术的发展，还需要通过高温灭活处理杀灭其中的艾滋病、丙肝病毒，因此应归属到产品的范畴中来。总的来说，大陆法系和英美法系的现代发展趋势，都是渐趋将血液及其制品作为产品规范。[8]

按照《产品质量法》第四十六条的规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”因此缺陷具有两个含义，首先是一种不合理的危险，其次这种危险危及了人身和他人财产安全。具体到医疗产品的缺陷，可分为四种。一是设计缺陷，指医疗产品设计时在产品结构、配方等方面存在不合理的危险。考察设计缺陷应当紧密结合该产品的设计用途，如果在设计用途以外应用医疗产品，即使存在不合理的危险也不宜认为是设计缺陷。二是制造缺陷，指医疗产品在制造过程中，因原材料、配件、工艺等方面存在错误，导致成品具有不合理的危险。三是产品标识尤其是警示标识的缺陷，指医疗产品在流通过程中，没有对其危险性进行充分警示和说明，或没有对其使用方法进行充分说明。判断说明、警示是否充分，应当根据产品的具体情况确定。一般要求正确说明产品可能存在的危险，以供正确使用该产品、避免相关危险，达到合理安全的使用要求。如果产品是为大众所消费、使用，警示和说明应当为不具有专门知识的社会一般人所注意、知晓和理解。四是跟踪观察缺陷，在将医疗产品投入使用过程中，科学技术水平尚不能发现该产品可能存在的缺陷，法律要求产品的生产者和销售者进行跟踪观察，因未能及时发现危险，或发现危险后未能及时采取召回等不久措施而造成患者人身损害的，构成跟踪观察缺陷。

2、存在因使用医疗产品而导致的损害事实

此构成要件，是将医疗产品应用于患者，由于医疗产品存在缺陷，造成了患者的人身损害。其特点在于，有些损害后果在受害当时即可发现，而有些则要在很长一段时间后方才出现，特别是医疗器械产品造成的损害，通常都是经过一段时间的使用方才产生的。

3、产品缺陷和损害事实间存在因果关系

医疗产品损害中的因果关系，是指医疗产品的缺陷与受害人的损害事实之间存在的引起与被引起的关系。确认因果关系的存在，一般需要由受害患者承担举证责任，证明内容是损害系因使用或消费有缺陷的医疗产品所致。

四、损害补偿的范围和适当限制

医疗损害补偿的范围，可以从赔偿义务人（医方）和赔偿权利人（患方）两个角度观察。从赔偿义务人角度观察，有两个重点问题。其一是赔偿权利人的范围，即医方需对何人负赔偿责任。根据目前法律规定，如果患方遭受人身损害，但并未致残或死亡，医方仅需对患者本人进行赔偿；如果受害人因医疗行为致残，则医方除应对患者本人负赔偿责任外，还应对其被抚养人承担赔偿责任；若受害人因医疗行为死亡，医方应对患者的继承人、被抚养人及必要的办理丧葬事宜的亲属进行赔偿。其二是赔偿权利人（患方）所受的损害有多大，即医方应当对患方的何种损害负赔偿责任。从赔偿权利人角度观察，则只有一个重点，即赔偿权利人（患方）所受的损害有多大。

在人身损害赔偿问题中，广为接受并已被现行法律采纳的是全部赔偿原则，即侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以行为或其物件造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。[9]具体实践操作中应当注意，在确定损害赔偿的具体数额时，只能以实际发生的损害作为赔偿标准，一般情况下不考虑行为人的主观过错程度和行为本身的社会危害性，这是民事赔偿与刑事惩罚的重要区别。还要注意的是全部赔偿包括积极损害和消极损害，积极损害指现有财产的减少或支出，消极损害又称“逸失利益”，指本应得到而丧失的利益。我国司法实践中具体界定了三个方面的内容，一是因就医治疗支出的费用，包括医疗费、护理费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、康复训练费、后续治疗费和交通费，二是因增加生活上需要而支出的费用，即残疾辅助器具费和重度伤残所致生活不能自理形成护理依赖的日常生活护理费，三是因部分或全部丧失劳动能力导致收入减损的逸失利益，如误工费、残疾或死亡赔偿金。其中第一、第二两类属于积极损害，第三类属于消极损害。

另一个重要的原则是财产赔偿原则，即侵权行为无论造成财产损害、人身损害还是精神损害，均以财产赔偿为唯一方法，别无替代。[10]

在无过错医疗损害补偿中值得特殊注意的是，有必要限制精神损害抚慰金的赔偿数额。因为人类对医学技术的认识和应用是一个不断探索、不断试错的永无止境的过程，同时每个人又都存在着自身独特的个体差异，治疗结果也是多种因素共同作用导致的，因此如果对医疗产品责任苛以过高的精神损害赔偿，不利于新产品的开发，从而导致技术探索停滞，最终受损害的仍是患者。同时，无论多少数额的金钱也不能减少病人的疼痛和精神苦痛，适当限制这种赔偿无碍大局，又能够大大减轻医疗机构或产品研发生产部门的负担，最终会使全体患者受益于医疗费用负担的降低。

此外还应当特别注意定期金赔偿的应用，在需要长期支付护理费等赔偿金的情况下，应当按固定期限如年度给付相应费用，以实现在给受害人将来的损害予以保障的同时，避免在其过早死亡的情况下给其他人带来巨大的不当得利。

五、被忽视的问题：医疗意外的归责与补偿

笔者认为，除了上文提到的医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害三种医疗损害责任之外，尚有一种客观存在的患者人身损害，其补偿问题同样值得考虑。即因受到施行救治时的医学技术水平或患者自身个体条件的局限，导致所施医疗行为未能实现期待的救治结果，或者出现了其他无法预料的、甚至与施救目的相反的病情变化，从而产生的患者人身损害或其他损害的情况。对此可定义为医疗意外损害。

此情况在《侵权责任法》的归责原则体系中并非没有商榷的余地。《侵权责任法》第六十条虽然规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”但应当注意到此条款系规定在第七章即专门的医疗损害责任一章中，在其上位篇章即第二章责任构成和责任方式中，第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这表明为应对医疗意外情况的出现，立法技术已经进行了回应。建议在司法实践中通过建立专门的医疗意外保险或专项基金来实现对相关权利的保障。

    综上所述，在现有的较为科学的医疗损害责任体系中，可以通过对产品责任的引入，构建起无过错责任原则的适用领域，具体实践中，应当注意对举证责任的分配、损害范围的界定与限制，并考虑逐步引入医疗意外基金或保险制度，实现对医方与患方利益的平衡，尊重、保护好患者作为人应有的尊严。

[1] 杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社2001年版，第191页。

[2] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第42页。

[3] 薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第363，268页。

[4] Black's Law Dictionary, 7th edition, West Group 1999, 第393,277页。

[5] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第136页。

[6] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第157页。

[7] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第158页。

[8] 王岳、邓虹主编：《外国医事法研究》，法律出版社2011年版，第154,155页。

[9] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社2001年版，第325页。

[10] 杨立新：《侵权法论》（下册），吉林人民出版社2001年版，第599页。

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