医疗机构开展互联网 医疗、互联网护理的主要法律问题

中国医科大学附属盛京医院   潘勇、王薇、刘云会

中国医科大学附属第一医院   董玉坤

北京德恒（沈阳）律师事务所 葛越姣

   【摘要】在我国，看病难、看病贵等问题长期无法解决，“等候三小时看病三分钟”成为常态，受制于顶层设计、医保联网欠缺以及分级诊疗制度不合理，分级诊疗制度始终难以落地，多点执业在很多地区不能贯彻实施。优质医疗资源被“小病”占据，而基层医疗资源却被闲置（患者只信任三甲医院）。这些低效率运行的问题也为互联网解决方案提供了发展的空间。但由于法律的滞后性，互联网医疗出现的误诊、信息泄露等法律问题定性和维权是一个亟待解决的关键点。现阶段，除了医疗机构提供的远程医疗外，其他涉及医学诊治的工作不允许在互联网上开展，仅允许做健康方面的咨询。

   【关键词】互联网医疗  风险  法律责任

一、互联网医疗的现状及法律基础

互联网医疗，是互联网在医疗行业的新应用，其包括了以互联网为载体和技术手段的健康教育、医疗信息查询、电子健康档案、疾病风险评估、在线疾病咨询、电子处方、远程会诊、及远程治疗和康复等多种.

互联网医疗自身设备技术要求、参与人员的复杂性增加了医疗误诊与延诊风险，应用者以网络为媒介，移动医疗软件为平台，连线专家，描述自己的病情或者身体状况。专家会根据咨询人的文字描述或者图片展示来进行疾病的判断。这一过程固然免去了挂号排队的繁杂过程，但它的确增加了就医问诊的安全风险和影响了疾病判断的准确性。就患者而言，由于专业知识的缺失和表达能力的不同，其对自身的病症或者状况无法进行有效而准确的表达。这就会导致医生通过APP终端了解到的患者状况不属实或者不准确，所谓“差之毫厘谬以千里”，医者，死生之大事，岂能儿戏。就医者而言，中医讲究“望闻问切”，其真意有二，作为医者，一方面要全面的了解病患的状况，即通过望闻问切等多种途径系统的搜集患者病理信息，从而得出最准确的判断，而移动医疗APP在某种程度上只是让医者进行“望”和“问”的程序，而至于“闻”和“切”则由于未与患者有实质性接触而无从着手，这也就决定了专家通过移动医疗APP得到的信息是不全面的。另一方面，要具体的掌握每一个患者的情况，生活中，可能同一种疾病在不同的患者身上会有不同的体现，同时，不同的病症或许在不同的患者身上又是由于同一种疾病引起的，而且针对不同患者的不同情况，即使是同一种疾病同一种症状，在用药方面也会存在差异性，这种差异性有时候不仅体现在治疗的效果上，更体现在对不同患者身体情况的契合上。所以，患者只通过移动医疗软件向医生传送自身患病或者身体不适等信息，既无通过专业的医疗设备检查，也无医生的当面诊断。这样一来，出现误诊与延诊情况的可能性就极大。

国家卫计委禁止互联网医疗初诊诊治,国家卫计委基于安全考虑将禁止进行互联网医疗初诊诊治，只能做复诊及健康方面的咨询，并有相关的法律法规做出了规定。

《互联网医疗保健信息服务管理办法》第三条 互联网医疗保健信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网医疗保健信息服务，是指向上网用户有偿提供医疗保健信息等服务的活动。非经营性互联网医疗保健信息服务，是指向上网用户无偿提供公开、共享性医疗保健信息等服务的活动。第五条申请提供互联网医疗保健信息服务，应当具备下列条件：（一）主办单位为依法设立的医疗卫生机构、从事预防保健服务的企事业单位或者其他社会组织；（二）具有与提供的互联网医疗保健信息服务活动相适应的专业人员、设施及相关制度；（三）网站或者频道有2名以上熟悉医疗卫生管理法律、法规和医疗卫生专业知识的技术人员；提供性知识宣传的，应当有1名副高级以上卫生专业技术职务任职资格的医师。第六条　申请提供的互联网医疗保健信息服务中含有性心理、性伦理、性医学、性治疗等性科学研究内容的，除具备第五条规定条件外，还应当同时具备下列条件：（一）主办单位必须是医疗卫生机构；（二）具有仅向从事相关临床和科研工作的专业人员开放的相关网络技术措施。

　 《互联网医疗保健信息服务管理办法》规定：第二十三条　未经过卫生行政部门、中医药管理部门审核同意从事互联网医疗保健信息服务的,由省级以上人民政府卫生行政部门、中医药管理部门通报同级通信管理部门,依法予以查处;情节严重的,依照有关法律法规给予处罚。第二十四条　已通过卫生行政部门、中医药管理部门审核或者复核同意从事互联网医疗保健信息服务的,违反本办法,有下列情形之一的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门、中医药管理部门给予警告,责令其限期改正;情节严重的,对非经营性互联网医疗保健信息服务提供者处以3000元以上1万元以下罚款,对经营性互联网医疗保健信息服务提供者处以1万元以上3万元以下罚款;拒不改正的,提出监管处理意见,并移交通信管理部门依法处理;构成犯罪的,移交司法部门追究刑事责任:(一)超出审核同意范围提供互联网医疗保健信息服务的;(二)超出有效期使用《互联网医疗保健信息服务审核同意书》的;(三)未在网站主页规定位置标明卫生行政部门、中医药管理部门审核或者复核同意书编号的;(四)提供不科学、不准确医疗保健信息服务,并造成不良社会影响的;(五)借开展性知识宣传和性科学研究为名传播淫秽内容的。

二、医疗机构互联网医疗、互联网护理亟待解决的法律问题

（一）相关领域的许可准入。

对于医疗机构及其工作人员，应当采取怎样的监管措施？现代社会对医生、护士的资质要有要求，有合法执照的医生、护士如何开展互联网医疗、互联网护理？目前，由于我国相关准入政策尚不明晰，以致各方持续观望。

（二）远程医疗的技术标准

远程医疗的健康发展，离不开相应的技术标准规范。以美国为例，美国政府部门、学术组织、医科大学均在大力研究相关标准，尤其是美国远程医疗协会（ATA）发布制定了很多专科疾病的相关标准。正是由于他们在标准化上的进展，极大地推动了这项事业的发展，使得美国远程医疗的发展水平、意义和价值均走在世界前列。建议国家相关部门尽快出台相关政策，积极促进和有序引导这方面的研究和制定工作。

（三）对医师执业的限制

原卫生部曾于2001 年1 月8 日发布《互联网医疗卫生信息服务管理办法》，其第四条规定：“医疗卫生信息服务只能提供医疗卫生信息咨询服务，不得从事网上诊断和治疗活动。利用互联网开展远程医疗会诊服务，属于医疗行为，必须遵守原卫生部《关于加强远程医疗会诊管理的通知》规定，只能在具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构之间进行。”该管理办法虽然于2008 年被废止，但从2009 年7 月1 日起施行的《互联网医疗保健信息服务治理办法》第十二条，仍然保留了“不得从事网上诊断和治疗活动”的规定。我国《执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”以法律的形式从“执业地点、执业类别、执业范围”等方面对医师的执业活动进行了明确限制。也就是说，根据我国现行法律规定，我国医师现阶段尚不能在执业地点以外自由执行，不能在互联网和移动客户端向患者提供诊疗服务。此外，与之相关的另一个需要注意的问题则是，医师多点执业与互联网医疗的关系问题2014 年11 月5 日，国家卫生计生委、国家发改委、人力资源和社会保障部、国家中医药管理局、中国保监会联合发布《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》，对医师多点执业的相关问题作出了规定，但是毫无疑问，这里的医师多点执业领域依然不包括互联网和移动客户端。在远程医疗和移动医疗中，互联网医疗的一方终端仍应当是医师。如何将互联网医疗与医师多点执业结合起来，如何监管医师在互联网医疗中的执业行为？这些问题不解决，医师多点执业与互联网医疗必然只能够隔云相望、隔河兴叹。毫无疑问，这些问题的突破势必会将我国的互联网医疗发展推进到一个全新的高度。       

（四）医疗机构互联网医疗、护理中的法律关系和法律责任问题

互联网医疗中的法律主体主要包括：医疗机构（医生、护士）、药品生产与经营者、患者等。在互联网医疗中，这些主体之间的法律关系，相较于传统法律关系而言，可谓各有其特点，并且似乎看起来很复杂、很混乱。然而，只要我们在分析这些法律关系时，能够透过现象抓住本质，时时围绕紧紧抓住互联网医疗的核心——“人”，便可从容作出正确清晰的判断。以互联网医疗服务中的医患法律关系为例。我们知道，医患关系的本质是医疗服务合同法律关系。互联网医疗虽然突破了传统医疗服务合同的时空限制，使得医疗服务不再局限于医疗机构这一单一合同主体，不再局限于面对面的旧有方式，但却并未改变医疗服务合同关系这一本质。医生、护士通过互联网为患者提供远程服务，无论是咨询还是诊疗，都仍然符合医疗服务合同的法律特征，都仍然要受《中华人民共和国民法典》等法律的拘束。再以互联网医疗中的数据服务合同关系为例。作为居间人和技术提供者，互联网企业与患者之间成立医疗信息收集合同关系，与医师之间则成立医疗信息提供合同关系。两个法律关系分涉互联网医疗中的两个环节，三个合同主体又具有直接或间接的相对关系。此外，互联网所传输的医疗信息的完整性和准确性，即其数据服务的质量（包括及时性），不但关系到整个互联网医疗服务的质量，还直接关系到患者的生死安危。同样，分析互联网医疗中的法律责任，也需要以“人”为核心，方能理顺不同的法律关系，厘清不同主体的不同法律责任。

（五）诊疗记录、病历资料等医疗信息的管理

在传统的医疗方式下，诊疗记录和病历资料等医疗信息，一般只在医疗机构（医师）与患者之间知悉和掌握。在互联网医疗中，由于互联网技术和移动通讯等传输工具的介入，诊疗记录和病历资料则很容易、很可能被医患之外的其他第三方获得，并且可说是愈便捷，愈风险。互联网医疗产生的大量病人个人隐私信息，容易被提供信息技术的硬件和软件厂商过度开发利用，有些甚至是非法利用，信息安全得不到有效保障。诊疗记录和病历资料等医疗信息，直接关系到患者的隐私权，因此，必须注意提升其安全性保护。尽管我国现有的《刑法》、《民法典》、《医疗机构病历管理规定》和《电子病历基本规范（试行）》等法律法规对病历资料的保护作出了一些相应的规定，但由于这些规定欠缺措施性规定，操作性不强，因此已经明显无法适应互联网医疗的发展需求。作为新生的事物，互联网医疗引发的相关法律问题还有很多。例如，如何对互联网医疗中的病历资料进行复制和封存？互联网医疗中的减轻或者免除责任声明是否可以构成服务提供者--互联网企业的有效抗辩事由？以上这些问题都关系到我国互联网医疗的健康发展，关系到每一位身处互联网医疗之中的医师或患者。并且，毫无疑问地，随着互联网科技和医学技术的更深层次结合，新的法律问题还会不断涌现。因此，同互联网医疗的发展一样，互联网医疗法律问题的研究活动也必然是开放的和持续的。

（六）互联网医疗监管的法律、法规不健全

互联网医疗行业伴随着政府的鼓励政策迅猛发展，发展速度已经远远超过了政策、法规的制定速度，我们理想的管理体制是先把规矩定好，然后按照这个规矩行事，可遗憾的是，对于互联网医疗这一新事物，无论是法律层面还是政策层面的监管都是滞后的，在这样的监管环境下，互联网医疗发展会受很大的制约。

互联网医疗服务若要保持健康、有序、长远的发展，上述各项问题必须尽早解决，在此呼吁政府法制部门及法学界各位专家学者，为互联网医疗法律、法规的编写献力献策，推动其尽早出台，为互联网医疗的发展保驾护航！

2016年8月19日-20日，全国卫生和健康大会在京召开，习近平总书记强调，没有全民健康，就没有全面小康，要把人民健康放在优先发展的战略地位。对于拥有13亿人口的大国，全民健康不能只靠三甲医院现场看病，多层次医疗和不同方式的医疗大有作为。在可穿戴设备高速发展的今天，互联网医疗服务也不能只停留在咨询上，常规医疗服务必然会借助科技的力量，互联网医疗服务注定会全方位覆盖诊疗过程，互联网医疗是未来医疗健康服务业的必然趋势。互联网渗透进入医疗行业，是互联网发展自然演进的必然阶段。因为现阶段中国医疗资源配置极度不合理，让本来就稀缺的医疗资源更加匮乏。这些低效率运行的问题也为互联网解决方案提供了发展的空间。