胡晓翔专栏：《医师法》读后感言（8）……再谈罚则设计

《医师法》读后感言（8）

……再谈罚则设计

胡晓翔

       笔者曾有小文《医师法修订，要注意内在逻辑性》（原创 胡晓翔 卫生管理智库  6月27日），提出“医师法草案二审稿如草案一样，与其他现行有效法律法规未做全面梳理和对接，内容多有抵牾，必将在监管实务里掣肘拂逆，难以落实。”正式文本出台，此隐患依然一定程度地存在。

聊举几例如下。

一，关于告知义务和知情同意

《医师法》第五十五条：

     “违反本法规定，医师在执业活动中有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书：

　　（一）在提供医疗卫生服务或者开展医学临床研究中，未按照规定履行告知义务或者取得知情同意；……”

         一旦发现一定是毫不例外地给予警告行政处罚的。

         而 《医疗事故处理条例》（2002年9月1日生效施行）第五十六条：

         “医疗机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：（一）未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的；……”

      一般情形责令改正不处罚。对情节严重的案例里负有直接责任人员中的医师，也就是给予行政处分或者纪律处分。

      再看《医疗事故预防和处理条例》（2018年10月1日生效施行）第四十七条：

     “医疗机构及其医务人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员可以责令暂停1个月以上6个月以下执业活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任：…… （二）未按规定告知患者病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等；……”

         一旦发现一定是警告行政处罚，且合并一万元以上五万元以下的罚款！情节严重的还另说。

二、关于病案管理

《医师法》第五十六条：

“违反本法规定，医师在执业活动中有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书：

　　……（三）隐匿、伪造、篡改或者擅自销毁病历等医学文书及有关资料；……”

一经发现不问情形，一律给予警告行政处罚，还要没收违法所得，同时合并罚款1万元以上3万元以下。情节严重的另说。

而《医疗事故处理条例》第五十八条：

“医疗机构或者其他有关机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分；情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书：……（二）涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的。”

一般情形里，对直接责任人员中的医师行政处分或者纪律处分，并不行政处罚。

再看《医疗纠纷预防和处理条例》第四十五条：

“医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由县级以上人民政府卫生主管部门给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员责令暂停6个月以上1年以下执业活动；造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分，对有关医务人员由原发证部门吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

一旦发现，不问情形，对直接责任人员中的医师给予降低岗位等级或者撤职处分，并责令暂停6个月以上1年以下执业活动。造成严重后果的另说。

三、关于泄露患者隐私

《医师法》第五十六条：

“违反本法规定，医师在执业活动中有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书：

（一）泄露患者隐私或者个人信息；……”

    一旦发现一律给予警告行政处罚，没收违法所得，合并处以罚款。情节严重的另说。

《基本医疗卫生与健康促进法》第一百零二条：

“违反本法规定，医疗卫生人员有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门依照有关执业医师、护士管理和医疗纠纷预防处理等法律、行政法规的规定给予行政处罚：

……（二）泄露公民个人健康信息；……

前款规定的人员属于政府举办的医疗卫生机构中的人员的，依法给予处分。”

    对公立医疗机构的医师多一个处分。

四、关于擅自执业

《医师法》第五十七条：

“违反本法规定，医师未按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门或者中医药主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书。”

一般认为，这是本法修订新增加的一条，与《执业医师法》无对应法条。笔者以为，实际上，“医师未按照注册的执业地点”执业，其中就有可能是《执业医师法》第三十九条内含的“未经批准擅自开办医疗机构行医”。依据本条，一旦发现，一律给予警告行政处罚，没收违法所得，合并处罚款。情节严重的另说。

而《医疗机构管理条例》（1994年9月1日起施行）第四十四条：

“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”

还有《基本医疗卫生与健康促进法》（2020年6月1日生效施行）第九十九条第一款：

“ 违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”

依据本条，一旦发现，一律没收违法所得、医疗器械，合并处以罚款。

五、未履行报告职责

《医师法》第六十一条：

“违反本法规定，医疗卫生机构未履行报告职责，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

对负有责任的人员中的医师“依法给予处分”，并不行政处罚。

而《医疗事故处理条例》第五十六条：

“医疗机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：……

(八)未在规定时间内向卫生行政部门报告重大医疗过失行为的；

(九)未按照本条例的规定向卫生行政部门报告医疗事故的；

……”

区分情节处理。

《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条：

“医疗机构及其医务人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员可以责令暂停1个月以上6个月以下执业活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……

（八）未按规定向卫生主管部门报告重大医疗纠纷；

……”

一经发现一律警告处罚，合并处罚款。

总上可见，在一系列共性问题上，多部法律法规的罚则设计互不相同，《医师法》与它们也没能较好地兼容。尽管，有法律优于行政法规，同样位阶的法律里，新法优于旧法、特别法优于普通法，等适用规则，大致并不影响《医师法》本身的实施，但是，对立法资源的效用，对法律的严肃性，对基层一线遵法守法的导引，难免有明显干扰。

2021年8月30日完稿