互联网医院将医师收入与开药金额挂钩是否构成商业贿赂？

2021年10月29日，国家卫健委发布了《互联网诊疗监管细则（征求意见稿）》（“细则”）。细则共7章41条，在2018年7月《互联网诊疗管理办法（试行）》《互联网医院管理办法（试行）》的基础上，进一步细化了机构、人员、业务、质量安全监管规范方面的要求。细则一定程度上借鉴了相关地方的试行规范，意在进一步规范互联网诊疗，促进互联网诊疗服务健康发展，保证医疗质量和安全。

细则第21条规定：“医疗卫生人员的个人收入不得与药品和医学检查收入相挂钩。”

本条规定或源自于2013年12月国家卫计委、中医药局《关于加强医疗卫生行风建设“九不准”》。其第1条规定，“不准将医疗卫生人员个人收入与药品和医学检查收入挂钩。医疗卫生机构应当结合深化医改建立科学的医疗绩效评价机制和内部分配激励机制。严禁向科室或个人下达创收指标，严禁将医疗卫生人员奖金、工资等收入与药品、医学检查等业务收入挂钩。”

其实在细则出台之前，相关地方即有类似规定。2020年8月出台的《银川市互联网诊疗服务规范（试行）》第28条规定，“互联网医院不得将医师的任何收入与其所开具处方的药品金额挂钩，不得以药品利润诱导医生的处方行为，不得给医生任何以积分或活动等形式的变相回扣。”再如2020年12月印发的《四川省互联网诊疗管理规范（试行）》几乎完整地吸纳了银川市的前述规定，其第26条要求，“开展互联网诊疗的医疗机构不得将医师的任何收入与其所开具处方的药品金额挂钩，不得以药品利润诱导医生的处方行为，不得给医生任何以积分或活动等形式的变相回扣。”

笔者认为，细则第21条相较二地试行规范措辞更为准确、清晰。二地试行规范“变相回扣”的说法容易让人误认为，与开药挂钩的医师收入是回扣，构成商业贿赂。有些人确实也认为医师收入与其所开具处方的药品金额挂钩的就是商业贿赂。

笔者认为，该种观点是错误的，该行为并非商业贿赂。为说清这一问题，首先就需要弄明白，何为商业贿赂。

何为商业贿赂

“商业贿赂”是《反不正当竞争法》（“反法”）及《刑法》下的概念。

反法第7条第1款规定了商业贿赂的情形。“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”

反法的一部下位法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“暂行规定”）第2条第2款规定的商业贿赂定义经常被引用。“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

《医药行业合规管理规范》“A.3.12商业贿赂”的定义与之类似。“在商业活动中，经营者以谋取交易机会或竞争优势为目的，采用给予财物或其他利益，向交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人提供不当利益的行为。”

定义中的关键词是“交易相对方”和“对方”。

商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

与本文最为相关的是（1）（2）两项。

（1）非国家工作人员受贿罪是指，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”或“ 公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”。

（2）对非国家工作人员行贿罪是指，“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”。

根据非国家工作人员受贿罪的法条可见，刑法指向的商业贿赂要求“利用职务上的便利”。

综合上述规定，可以总结出商业贿赂至少包括二个构成要件：一是行贿人、受贿人互为“交易相对方”；二是受贿人具有“利用职务上的便利”或“利用职权或影响力”的情节。至少同时符合上述二要件的才可能构成商业贿赂，反之则不构成。

医师收入与开药挂钩不符合商业贿赂要件

互联网医院将医师收入与开药额挂钩的做法，不构成上述两个要件。

首先，互联网医院支付费用的对象不是“交易相对方”，而是在本院执业的医师。根据下图可知，互联网医院与患者之间存在医疗服务关系，医师系互联网医院雇佣的人员，医师开具处方系在互联网医院履职。在这组关系中，医师系与互联网医院为一方，患者才是“交易相对方”。互联网医院向医师支付报酬的行为不是向交易相对方支付财物。

其次，医师以开具处方为互联网医院创收的行为，并未利用患者赋予的职权、职务上的便利条件或影响力，而是利用专业知识和技能。

与医药商业贿赂的区别

医药商业贿赂用《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条第3款的规定来阐述非常清晰。“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

医药商业贿赂下，医疗机构及其医务人员为一方，医药产品销售方为其交易相对方。医务人员开具处方后，患者按处方在院内购药，将导致医院库存消耗，从而增加医疗机构向医药产品销售方购药的需求，使销售方获利。医药产品销售方系向交易相对方的工作人员贿赂。同时，医务人员开具处方利用了在医疗机构工作的便利条件。不仅符合前述二点构成要件，还也符合法律规定的其他要件，故当定性为商业贿赂。

通过2张示意图及前述分析，二者差别一目了然。

不仅如此，互联网医院仅针对常见病、慢性病患者提供复诊，定位于实体医疗机构的补充。患者已经过实体医疗机构的诊断，对自身疾病有所认识。尤其对于慢性病，所谓“久病出良医”，多数患者可以识别自身用药需求。如医师所开药品非自身实际需要，很多人不会购买，医师对患者的作用力较弱。

有鉴于此，笔者认为，给收入挂钩政策戴上商业贿赂、涉嫌触犯刑法的帽子全无必要，线上线下按照相同的标准来处理即可。

综上所述，互联网医院将医师收入与开药金额挂钩不构成商业贿赂。细则要求不得挂钩的原因，更多地是出于消费者权益保护，出于维护医疗的公益属性。

医疗活动事关广大患者的生命健康安全，患者保护丝毫马虎不得。互联网+新模式下，对待资本应当格外谨慎，应以保障患者利益、提升医疗体验作为出发点和落脚点。

笔者非常欣喜地看到，上至监管层，下至绝大多数从业企业和人员，并不短视，而是高度重视合规，重视患者利益。个别互联网医院也不应抱有侥幸心理，不应采用积分或活动等形式变相将医师收入与开药金额挂钩。变相挂钩的行为显然也是违反规定的，注定逃不过社会雪亮的眼睛。