医法谈之医生自曝收回扣事件分析

近日，山西省大同市某医生在网上拍短视频自曝：自己收医疗回扣，保守估计50万以上，痛改前非，恳请彻查。此视频在网上热传，新华社微信公众号发文：大同市卫健委回应称已派驻工作组介入调查。

那么他所指的医疗回扣是什么？我们对已经公开的判决文书进行分类发现，医疗机构内的回扣大多是与药品、设备、器械、耗材或者基础建设有关的。分为两种情况，对应的是两种罪名：一是医生在执业过程中，给患者使用药品、器械、耗材后收取代理商的回扣或开单提成，涉嫌非国家工作人员受贿罪。二是医疗机构领导或有职权的工作人员在药品、器械、设备、耗材的招标、采购、使用环节利用职权为他人谋取利益，收受回扣行为。以及在医疗机构基础建设中收受承包方或施工人好处的，涉嫌受贿罪。在视频中该男子声称自己收受巨额医疗回扣，但未指明是何种类型。从视频中进一步分析判断，他所指的应该是医生收受回扣的可能性大。

关注到事件进展，就有关法律问题简要做以下分析。

一、医生个人参与收受医疗回扣如何定性？

首先在我国多部法律中对医生禁止收受各种形式的回扣均有明文规定^①。收回扣就是违法行为，不过因收受金额不同、造成影响不同而后果不同。轻的是卫生行政部门给予处罚，包括：警告；责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。情节严重构成犯罪的，需要依法追究刑事责任。

二、假如该医生所说属实，后果将会怎样？

这其中要分成几个问题来讨论，分别是：

1、是否已经达到违法犯罪的标准？

首先需要明确的是我国刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”司法实践是个非常严谨的过程，我们尚有许多细节不掌握，不能立即做出判断该医生是否构成犯罪，以及可能面临几年刑期的判断。即便是我们了解了全案的证据事实，也不能由我们来确定该医生是否构成犯罪。我们只是假设该医生所说全部属实，来分析他会否经历法院的审判，会否判决有罪以及刑期的长短等问题。

是否达到犯罪的标准这个问题在《中华人民共和国刑法》第一百六十三条^②关于非国家工作人员受贿罪和【法发[2008]33号】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》都有比较清楚的规定。具体认定数额较大和数额巨大的标准是【法释[2016]9号】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。如经查证属实收受回扣金额达到50万元之多的话，那么可以确定达到了数额巨大的标准。刑法规定对应的是：判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。具体量刑问题在后分析。

2、受贿金额如何认定？

该医生在视频中陈述，其在从医十几年时间里收受回扣保守估计50万以上，那么十几年时间里的受贿金额如何认定？因为医生收受回扣的方式不太可能一次性收几十万，大多情况是每隔一段时间收到一笔回扣款。在司法实践中，这种行为被称为连续犯。连续犯是：一连续犯实施的数个犯罪行为，出于同一的犯罪故意。二连续实施数个独立的犯罪行为。三触犯同一个罪名。连续犯可以按照一个罪名从重处罚，不执行数罪并罚。所以，司法机关认定其犯罪所得金额时就按照其第一次收受回扣开始累计计算至案发时止。这其中除了收到的财物之外，还计算其收到的其他具有财产属性的不法利益。

3、假如构成犯罪，是否存在自首情节？

刑法第六十七条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”若成立自首按照法律规定可以减轻从轻处罚，犯罪轻微的可以免于处罚。有消息称2018年该男子就已经向纪委递交材料。根据【法发〔2010〕60号】最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知精神可以做出如下解读：结合事实该医生在司法机关并不掌握其犯罪事实的情况下，向纪委递交材料，在网上自爆其违法犯罪事实，恳请彻查。其行为体现了向办案机关投案的主动性和自愿性。故，我们认为应当予以认定存在自首情节。

4、最终处罚结果会是什么？

假如经查证属实该医生非国家工作人员受贿罪罪名成立的话，可能会涉及启动公诉程序对其科处刑罚。刑法规定的数额巨大判处五年以上有期徒刑是一个量刑区间，在此基础上综合减轻处罚和加重处罚的各种情节再做出判决。我们研究了类似案例发现，法官对此类案件量刑时较多参考的依据为：涉案金额大小、犯罪行为的社会危害程度、有无共同犯罪、有无主动索贿行为、有无自首、有无退赃、有无检举他人犯罪的立功表现、悔罪态度、有无自愿认罪认罚等各个方面。

三、该医生以后能否继续行医？

在视频中该男子真诚悔过，说到：在将来的日子里如果有机会继续行医，希望能够清清白白做人，干干净净行医，远离回扣，拒绝红包。下面我们就分析一下，他还能不能行医。

因为医生在职业过程中收受回扣的行为属于利用职业便利实施犯罪，法院有可能视情节严重程度，依据刑法第三十七条之一^③规定做出禁止其从事医师执业的职业禁令的判决，一般期限为三到五年。

假如该医生经法院依法判决构成犯罪的话，给其颁发执业证书的卫生行政主管部门有权依据相关法律、法规对其做出吊销医师执业证书的行政处罚，不会吊销医师资格证书。有医师资格证书的，以后还有机会申请注册执业。不过根据执业医师法和医师执业注册管理办法有关规定，也有一定的时间限制，一般是刑事处罚执行完毕两年。但还可能面临两个现实问题，是否有医疗机构愿意接受，医疗机构接受后所在地卫生行政主管部门是否会准予执业注册。

不论如何，医生是全社会的财富，与每个人都有关系。我们也希望医生能够合法、合规执业，继续为解患者疾苦而工作。

后记：

一、关于商业贿赂：2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的八种罪名：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。在商业贿赂犯罪中，最常见的处罚是有期徒刑+罚金。

二、医疗领域商业贿赂犯罪现状

（一）医院管理人员

根据《人民检察院案件信息公开网》公布的数据，仅2016年1月11日-2017年1月19日，全国被刑事立案的医院院长（含副院长）数量就高达74起（每起涉案人员至少1人），其中2016年10月，全国有61位院长被刑事立案侦查、逮捕或起诉。2016年11月，全国仍有37位院长被刑事立案调查。

（二）卫健委（局）工作人员

根据《人民检察院案件信息公开网》公布的数据，2016年1月20日-2016年12月8日，全国被刑事立案的卫计委（局）工作人员数量为18起。

三、纠治医疗领域腐败

从2020年七月开始国家监委、国家卫健委就开始了系列整治活动。十九届中央纪委五次全会公报部署2021年工作时要求，加强对惠民富民、促进共同富裕政策措施落实情况监督检查，强化对巩固“四个不摘”政策成果的监督，保障同乡村振兴有效衔接，持续纠治教育医疗、养老社保、生态环保、安全生产、食品药品安全、执法司法等领域腐败和作风问题，坚决惩处涉黑涉恶“保护伞”，完善民生领域损害群众利益问题治理机制。

医疗领域腐败问题看似是行业乱象，但更深层次的是影响到民生工程建设问题，影响到推进深化医疗改革进程问题。广大医务人员需要对此有清晰的认识和判断。

附：引用法律法规条文

①《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第五十四条　医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。医疗卫生人员不得利用职务之便索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益。第一百零二条　违反本法规定，医疗卫生人员有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门依照有关执业医师、护士管理和医疗纠纷预防处理等法律、行政法规的规定给予行政处罚：（一）利用职务之便索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益；（二）泄露公民个人健康信息；（三）在开展医学研究或提供医疗卫生服务过程中未按照规定履行告知义务或者违反医学伦理规范。前款规定的人员属于政府举办的医疗卫生机构中的人员的，依法给予处分。《中华人民共和国执业医师法》第二十七条　医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。第三十七条　医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的；②公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。③《中华人民共和国刑法》第三十七条之一　【禁业规定】因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。