胡晓翔专栏：《中华人民共和国医师法（草案）》简析

胡晓翔/文

执业医师法于2021年1月20日提请全国人大常委会审议修订。29日《中华人民共和国医师法（草案）》在中国人大网公布，社会公众可以直接登录中国人大网（www.npc.gov.cn）提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会（北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805。信封上请注明医师法草案征求意见）。征求意见截止日期：2021年2月25日。可以预见，又是一件见仁见智、议论纷纭的草案。笔者初步学习后，简析于后。

草案有不少亮点：

体现了《基本医疗卫生与健康促进法》的精神。如第三条。

对医师待遇、保障有所强化。详见第五条第三款、第四十条等。

比较注意与《中医药法》的对接。例如第十一条第二款、第十八条第三款、

医师资格考试的条件更加明细。第九、第十、第十一条，分门别类，特别是列明“临床实习期”时限，考虑周详。

呼应了医改的一些有益做法。如第十六条第三款对“医疗联合体”内医师流动的支持。

瑕不掩瑜，也有一些值得讨论与商榷之处。

一、“医师管理工作”的责任部门。第四条里列举的有卫生健康主管部门，及教育、人力资源社会保障、中医药管理等有关部门。鉴于医师工作的特性，对科研和课题、论文、专著的重视和依赖，建议明确列出“科技部门”。

二、对“医师节”的表述不够精准。第五条第一款：“每年8月19日为中国医师节,是广大医务工作者的共同节日。”“广大医务工作者”的范围，远大于“医师”，与第二条第一款的法域规定不符。建议改为：“每年8月19日为中国医师节。具体规定由国务院卫生健康主管部门另行制定。”同理，第五条第三款的“尊医重卫”之“医”，其实也不只是医师。

三、关于参加协会。第七条：“医师可以依法组织和参加医师协会。”不宜如此实写，建议改为：“医师可以依法组织和参加相关协会、学会等行业组织。”这样也与第四十七条措辞保持了一致。

四、执业范围与诊疗科目的关系，尚不清晰。第十三条第三款：“医师注册的执业范围应与所在执业机构诊疗科目的设置相适应。”自然人之医师的执业范围，与法人的医疗卫生机构的诊疗科目，并非一回事，目前的细化规制里，两者总数不同，措辞也不对应。如何“相适应”，是困惑一线监管实务多年的隐患，亟待予以明确。

五、个体行医者似必须是辞职或辞退人员。第十八条第一款：“申请个体行医的执业医师,须经注册后在医疗卫生机构中执业满五年,并依法办理相关手续。”这就意味着，执业医师必须先应聘到医疗机构，注册后工作至少5年，然后辞职或被辞退后下海，自行申办诊所。可否专门为拟申请个体行医者设计一个挂靠制度？

六、对外籍医师来华行医，有所收紧。第二十一条第二款规定：“外籍医师申请、应邀或应聘在中国境内医疗机构从事超过一年临床诊疗活动的,应参加医师资格考试,并经执业注册,取得医师执业证书;应邀或应聘在中国境内医疗机构从事不超过一年临床诊疗活动的,应经过相应考核和注册,方可从事相关诊疗活动;从事临床学术交流的,实行备案制。具体办法由国家卫生健康主管部门制定。”由于不同国家医学教育和临床要求有差异，外籍医师参加中国大陆地区医师资格考试而过关的难度还是比较大的，此规定实际上就基本杜绝了外籍医师通过反复“短期行医注册”而在中国长期执业的途径。“从事超过一年临床诊疗活动”如何理解，可否由若干个不超过一年规避，需要在“具体办法”里予以明晰。另：“应经过相应考核和注册”，“相应考核”具体何所指，宜明晰和务实，否则，基层一线许可工作困难就太大了。

七、医师的权利内容不够周全。第五条第三款、第二十二条、第三十九条、第四十条等对医师的福利待遇和保障有所规制，但较之于《教师法》的相应部分内容，还显得比较薄弱，力度不够，操作性不强。

现行《执业医师法》仅在第三条、第二十一条对医师的权利有所涉及，且很简单、原则。当年《执业医师法》草稿讨论阶段业界对此就很有意见，有“执业医师责任法”之讥。究其原因，系因有的权威人士认为：“《医师法》不必如《教师法》那样详细写上‘待遇’等问题的规定，因为‘待遇、教育’等等之类的‘基本权利’已写进《宪法》，再在《医师法》中作出规定就重复了。”

这是一个立法错误。

早在1955年，最高人民法院曾就法院在判决中可否援引宪法问题作过一个司法解释，不同意在审判中直接引用宪法条文，各级法院至今还在遵循这个原则。   第二次世界大战以来，“宪法基本权利的直接效力”已成为世界性的一项宪政惯例，但在我国，针对宪法条款的效力有直接效力说与间接效力说两种，实际运行中是采用间接效力说。也就是宪法条款不能直接适用于司法审判。有关权利的条款，一般都由相关法律加以具体化。当年的“齐玉苓案”是个典型案例。宪法基本权利无直接效力，即公民不能依据基本权利提起诉讼，因此，推动宪法基本权利法律化，即在《医师法》中明确“待遇、教育”等等方面的权利规定，使基本权利经立法后取得司法效力，医师的基本权利才能真正有法律上的保障。因此，《医师法》必须在“基本权利”方面作出相应的详细周到规定，这绝不是与宪法权利条款的重复。喜闻本轮修法，在医师权益保障和待遇方面有较大变化，确实是抓住了问题的关键。针对目前医务界的实际状况，建议加上以下条款：“医师完全享有《中华人民共和国宪法》基本权利条款所规定的公民权利；不得因民族、种族、性别、宗教信仰、婚姻状况而剥夺医师所应享受的国家规定的福利待遇。不得以任何理由阻挠医师报考研究生；执业医师平等享有公派外出（外地、外国）考察、进修、学术交流、攻读学位等接受继续教育的知情权、竞标权、公开评议权。未

经公示、公开竞标、公开评议，任何机构均不得剥夺医师公派外出接受继续教育的权利。接受公派外出继续教育的医师，必须事先签署书面合同，履行应尽的回报于所派机构的义务。”

八、欠缺医师的权力表述。权力，系指公权，即行政权力。我们的卫生法学研究，只注意到医师的民事主体身份及其民事权利，但，在一定的法定职务履职过程中，医疗卫生服务机构及其从业人员，还具有“权力”，一样需要予以关注，并在专业法律里有所规制和保障。例如，第二十九条规定的“遇有自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等严重威胁人民生命健康的紧急情况以及国防动员需求时”“服从县级以上人民政府卫生健康主管部门的调遣”而从事的执业行为，多是公权行为。再如《传染病防治法》第十二条：

 “在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。

卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”

《传染病防治法修订草案征求意见稿》承续了这些内容。既然一切单位和个人“必须接受”疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，这时的医患关系，并非民事法律关系，而是法定的行政法律关系！在此服务中的侵权损害则适用国家赔偿制度。例如，因依据《传染病防治法》履职而获取的新冠肺炎患者的个人信息的不当泄露，就应属行政侵权。同样，医师在此过程中的因公伤病甚或亡故，其后续保障、抚恤，就更有保障！“医疗机构因违法实施”隔离治疗等预防控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，“有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼”。这里的诉讼，显然不是民事诉讼，而是行政诉讼。对照本轮应疫，尤其是千军万马不惜血本、不顾安危“逆行”援汉援鄂援冀…，免费诊治，十分清晰，哪里是“平等、自愿、等价有偿”的民事服务！在此过程中履职的医师，行使的就是“权力”，也神圣不容侵犯。“医师的权力”，渊源于多部法律法规的授权，内容比较分散，不利于我们整体把握和统一要求，尤其是不利于相对人的主动依从。因为一般概念以为，医疗服务只是民事服务，医生只有民事权利，那么，基于“平等、自愿、等价有偿”的民事行为原则，配合与不配合是我自己做主。故，新的医师法亦应对“医师的权力”有所规制，结合“执业规则”予以集成，针对性地提出要求，既要强化其实施，提高相对人的依从性，又要强化对其监督，确保权力依法依规行使。

九、缺乏针对患方无理拒绝紧急救治情形的解决机制。第二十五条第二款完全照抄《民法典》第一千二百二十条，辅之以有关司法解释，基本可以应对“不能取得患者或者其近亲属意见”的情形。但，对于明确地无理拒绝必须的紧急医疗措施的情形，依然无能为力。医方如果无所作为，相当于听任一个人在医院内自杀而无果决干预措施，将陷于伦理灾难。建议增加一个基层法庭的速裁机制，以使基层一线临床实务规避伦理陷阱。建议在第二十五条增加一款：“患者病情危急，必须采取的不可替代的抢救措施经规范告知和解释后，依然被患方无理拒绝，则医疗机构应当立即报告当地警务部门和卫生主管部门。警务部门和卫生主管部门应立即派员现场了解情况，协助引导。必要时，指导医疗机构向医疗机构所在地初级人民法院提交速裁申请，由法院派员现场开庭予以裁定是否启动临床医疗强制干预权。具体细则，另行制定。”

十、执业助理医师的独立执业权表述不够明确。第三十一条第二款：“在乡村以及偏远或者条件艰苦地区县级医疗卫生机构执业的执业助理医师,可以根据医疗诊治的情况和需要,独立从事一般的执业活动。”“偏远或者条件艰苦地区”要有配套细目定期公布。“县级医疗卫生机构”有没有级别的限制？现在的县级医院基本都是三级综合医院了。县级以下的更基层机构，不可以么？

十一、人力资源调配的责任主体，宜突出政府责任。第三十六条第一款：“医疗卫生机构应当合理调配人力资源,按照规定和计划保证本机构医师接受培训和继续医学教育。”“接受培训和继续医学教育”是好事，大家心向往之，但囿于人手短缺，又很难享受到这样的机遇。对于公立单位而言，单纯“医疗卫生机构”可能是难以“合理调配人力资源”的，政府部门的及时与有力投入，配给足够的编制，才是根本保障。

十二、晋升职称前下基层制度，有待商榷。第四十二条第二款：“执业医师晋升为副高级技术职称的,应当有累计一年以上在县级以下或者对口支援的医疗卫生机构提供医疗卫生服务的经历。”城市大医院医师晋升职称前下基层对口支援措施，有二十多年的实践基础，其合理性如何，是否还需要如此坚持“应当有累计一年以上在县级以下或者对口支援的医疗卫生机构提供医疗卫生服务的经历”，需要有充分的调研、论证，听取一线意见而后定。

十三、法律责任部分内容需注意与其他法律法规有所协调。如，第四十九条规制的16种情形，与其他法律法规（如《医疗纠纷预防和处理条例》）的规制有重叠，但表述和罚则配置不一致，就会给基层适法待来困惑，也是立法资源的浪费。

还有第五十一条与《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款几乎完全不对榫：

《医师法草案》：

“第五十一条 未经批准擅自以医疗机构名义行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生健康主管部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

《基本医疗卫生与健康促进法》：

“第九十九条第一款　违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”

建议与有关的法律规制逐部法律法规解析，就每一种被规制情形的表述和罚则配置重新论证，尽量保持协调，创新则必须建基于合理性论证。

2021年2月3日

来源：“卫生管理智库”微信公众号