胡晓翔：卫生法务短评（一月）

2021

02/02

南京胡晓翔

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卫生法务短评（一月）

胡晓翔

一、《民法典》生效施行。

2021年元月里最大的一件卫生法事务，就是《民法典》生效施行了。1260条十多万字的民法典，与医疗卫生服务关联密切，例如总则编的自然人、法人、民事权利、代理、诉讼时效诸章，合同编、人格权编等等内容，各级各类医疗卫生服务机构以及从业人员，几乎天天会有关联。更不要说侵权责任编了！特别是其第六章的“医疗损害责任”，从第1218条到第1228条，共用11个条目规定了医患之间侵权纠纷的处理规则。其中，第1220条规定了紧急情况下不能获得患方意见时的应急处置权和责任。有司法解释细化为5种情形。但，面对患方的明确而又不合医理的拒绝，尚无简便易行的解决机制。第1222条，规定了在三种情形之下“推定医疗机构有过错”，即，以民事基本法的位阶确立了此三种情形时的举证责任倒置的特殊规则。这就要求我们提供医事服务，必须注意规范性，和病案的依规撰写、修改、保管、流转和使用。第1223条的共同侵权人互相承担连带责任的规制，对我们机构的采购和使用规范性，提出了空前的严格要求。但，此条实际为无意思联络的数人侵权，结合民法典总体规范，尤其是侵权责任编的整体把握，似应为各侵权者承担“按份责任”，值得进一步研究。第1227条，把“不必要的检查”（实际上，还包括不必要的治疗）明确为民事侵权行为，则一旦被认定，退赔钱款，是必须的。

二、首个警察节，一位老警察被警察处罚了。

1月10日，是我国第一个“中国人民警察节”。1月10日晚，

河北石家庄高邑县应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作领导小组办公室发布关于网曝“高邑一小区居民不戴口罩，强行外出事件”处理结果的通报，“1月9日上午，高邑县文华苑小区居民韩某某（66岁，退休前系县公安局副局长）违反疫情防控有关规定，不听从防控执勤人员劝阻，造成不良影响，公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第一项之规定，对其作出行政拘留5日的处罚。”所涉法条具体内容是：“第五十条有下列行为之一的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；”很清晰，处罚的前提是，须拒不执行人民政府“在紧急状态情况下”依法发布的决定、命令。2004年3月第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案》，对《宪法》进行了修改，规定了紧急状态的决定机关和权限、紧急状态的宣布机关和权限，详见《宪法》第67条、第80条、第89条。

三、伤医案再现。

1月22日上午10时55分，浙大一院6号楼5楼发生一起疑

似爆炸物爆燃事件，造成3名医院工作人员和1名病人受伤。1月26日上午，江西省吉水县人民医院发生恶性伤医事件，该院急诊科医生胡淑云，被一名男子持匕首捅伤，27日不治身亡。27日午间，江西南昌大学第二附属医院，一病人用注射器袭击医生，被扎医生晕倒，在急诊科抢救。这些，也都是对《民法典》第一千二百二十八条“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。”的挑衅。

四、吉林通化疫情0号传染源确定，该案以妨害传染病防治罪立案调查。

1 月12日通化市新冠肺炎疫情爆发，经查，此次疫情系

因季某某于1月9日聘请黑龙江籍人员林某某（该人系新冠肺炎无症状感染者）到通化市东昌区为其产品进行销售宣传引起。通化市公安局东昌区分局于1月17日对该案以妨害传染病防治罪立案侦查。其行为是否构成妨害传染病防治罪，应该会有争议的。现行的《刑法》第三百三十条规定“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，须引起“甲类传染病”传播或者有传播严重危险，并没包含“乙类，按甲类控制的传染病”。甲类不是乙类，乙类也不是甲类。乙类按甲类控制，也还是乙类。任有多少“多部门意见”，大概也没法打通这个逻辑障碍。这不，2019年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一），修改了该法条：“三十七、将刑法第三百三十条第一款修改为：‘违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，…’”（具体见附图一），增加了“以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”才解决了逻辑困惑。新的条文将于3月1日起施行。

五、医师法修订草案出台。

执业医师法于1月20日提请全国人大常委会审议修订。29日《中华人民共和国医师法（草案）》在中国人大网公布，社会公众可以直接登录中国人大网（www.npc.gov.cn）提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会（北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805。信封上请注明医师法草案征求意见）。征求意见截止日期：2021年2月25日。可以预见，又是一件见仁见智、议论纷纭的草案。笔者先仅简单地评述一下其有关待遇的部分内容。

草案对现行法律做了较大幅度修改，“保障医师合法权益及待遇”为“大变化”之一。现行《执业医师法》仅在第三条、第二十一条对医师的权利有所涉及，且很简单、原则。当年草稿讨论阶段业界对此就很有意见，有“执业医师责任法”之讥。究其原因，系因有的权威人士认为：“《医师法》不必如《教师法》那样详细写上‘待遇’等问题的规定，因为‘待遇、教育’等等之类的‘基本权利’已写进《宪法》，再在《医师法》中作出规定就重复了。”

这是一个立法错误。我国针对宪法条款的效力有直接效力说与间接效力说两种，实际运行中是采用间接效力说。也就是宪法条款不能直接适用于司法审判。有关权利的条款，一般都由相关法律加以具体化。因此，推动宪法基本权利法律化，即在《医师法》中明确“待遇、教育”等等方面的权利规定，使基本权利经立法后取得司法效力，医师的基本权利才能真正有法律上的保障。“草案”第四十条：“ 国家建立健全符合医疗卫生行业特点的人事、薪酬、职称、奖励制度，体现医师职业特点和技术劳动价值。对从事传染病防治、放射医学和精神卫生工作以及其他特殊岗位工作的医师，应当按照国家规定给予适当的津贴。津贴标准应当定期调整。对在基层和艰苦边远地区工作的医师，按照国家规定享受津贴补贴政策，并在职称评定、职业发展、教育培训和表彰奖励等方面实行更优惠的待遇措施。”大有改观。但较之于《教师法》第六章《待遇》的8个条目（详见附录），高下立判！

针对目前医务界的实际状况，建议加上以下条款：“医师完全享有《中华人民共和国宪法》基本权利条款所规定的公民权利；不得因民族、种族、性别、宗教信仰、婚姻状况而剥夺医师所应享受的国家规定的福利待遇。不得以任何理由阻挠医师报考研究生；执业医师平等享有公派外出（外地、外国）考察、进修、学术交流、攻读学位等接受继续教育的知情权、竞标权、公开评议权。未经公示、公开竞标、公开评议，任何机构均不得剥夺医师公派外出接受继续教育的权利。接受公派外出继续教育的医师，必须事先签署书面合同，履行应尽的回报于所派机构的义务。”

另外，还有“医师的权力”问题未予重视，更值得关注！

权力，系指公权，即行政权力。我们的卫生法学研究，只注意到医师的民事主体身份及其民事权利，但，在一定的法定职务履职过程中，医疗卫生服务机构及其从业人员，还具有“权力”，一样需要予以关注，并在专业法律里有所规制和保障。例如，《传染病防治法》第十二条：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”《传染病防治法修订草案征求意见稿》承续了这些内容。既然一切单位和个人“必须接受”疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，这时的医患关系，并非民事法律关系，而是法定的行政法律关系！在此服务中的侵权损害则适用国家赔偿制度。例如，因依据《传染病防治法》履职而获取的新冠肺炎患者的个人信息的不当泄露，就应属行政侵权。同样，医师在此过程中的因公伤病甚或亡故，其后续保障、抚恤，就更有保障！“医疗机构因违法实施”隔离治疗等预防控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，“有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼”。这里的诉讼，显然不是民事诉讼，而是行政诉讼。对照本轮应疫，尤其是千军万马不惜血本、不顾安危“逆行”援汉援鄂援冀…，免费诊治，十分清晰，哪里是“平等、自愿、等价有偿”的民事服务！在此过程中履职的医师，行使的就是“权力”，也神圣不容侵犯。“医师的权力”，渊源于多部法律法规的授权，内容比较分散，不利于我们整体把握和统一要求，尤其是不利于相对人的主动依从。因为一般概念以为，医疗服务只是民事服务，医生只有民事权利，那么，基于“平等、自愿、等价有偿”的民事行为原则，配合与不配合是我自己做主。故，新的医师法亦应对“医师的权力”有所规制，结合“执业规则”予以集成，针对性地提出要求，既要强化其实施，提高相对人的依从性，又要强化对其监督，确保权力依法依规行使。

六、各地密集出台春节返乡疫情控制规则。