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涉外医疗损害专题系列一识别

2019-06-11
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医法谈 个人

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赴国外医疗、整形美容也成为不少家庭的选择,但往往对其中的法律风险却不曾了解。

本期开始,医法谈为各位法律人和医疗界同仁献上一个新专题,涉外医疗损害,并在最后一期着重为爱美人士分析赴某国医疗整形美容的一些注意事项。今天我们的先来介绍一下涉外医疗损害问题的识别。其中也有不少涉及国际法的内容。

近年来生活水平的不断提高,人们对健康和美丽的追求也随之增多。赴国外医疗、整形美容也成为不少家庭的选择,但往往对其中的法律风险却不曾了解。这也是本公众号推出涉外医疗损害的初衷,以此与法律职业同行分享。

一、前言

涉外医疗侵害,是指被侵害的权利中的主体、客体和内容至少有一个涉外困素的情形。涉外医疗侵害作为人身损害的一种形态,有着与其他侵权不同的特点。如果单纯的适用一般侵权的法律适用规范,极易导致实体法上的不公。

由于有关医疗侵害的法律制度在各国不尽相同,在全球化的融通的大背景下,国民待遇原则,使得外国人享有与本国人平等的民事法律地位;对等原则,使得外国的民事法律得以在本国适用,自然也就产生了诸多法律适用的冲突。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对日渐増多的涉外医疗侵害问题的法律适用,涉及不多。

因此,作为新型的、国际性的、专业化显著的领域,是非常值得分析与探讨的。本文将以此基础,结合外国的立法实践,提出一些个人的看法与大家分享。

二、识别

涉外医疗侵害行为识别:侵权or违约

各国对这一问题采取不同的识别方法,必然产生识别冲突。识别冲突是法院地国的法律与有关外国的法律对冲突规范中同一法律概念所赋予的不同内涵。对于识别冲突的解决,国际上通行的做法有依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法和比较法说、折中说等。

(一)英美法系国家:侵权说

英美法系国家通常将医疗行为造成的损害定性为侵权行为,深一层来分析,如果是故意侵权,患者只要证明医院违背患者意愿实施了某种行为,无须向法院证明其已经受到伤害的事实,也无须证明该行为与伤害结果之间的因果关系,就构成了患者向法院起诉医院侵权的诉因;另一方面,如果是过失侵权,患者则必须向法院证明医院所进行的某种违背其意愿的行为确实已经对其身体造成了伤害。

此外,在英美法系国家,如果患者是在公立医院或是在负有必须救治义务的常设医疗机构就医治疗,即使是在进行比较重大的手术前,患者和医院要签署一份双方同意治疗的协议,法院一般都不承认该协议的契约性质,因而对于当事人由此提起的诉讼法院不承认其是违约之诉。对于患者向医院或向医生支付的治疗费用,法院也不认为是契约法意义上的对价;即便是签订了治疗协议,患者也可以随时反悔,而不需承担任何责任,但是医院则不能单方面拒绝履行和患者签订的治疗协议。归根结底,原因在于法院认为契约的本质属性在于双方的意思自治,而此种“救治协议”是没有任何自由可言的,因为救死扶伤是国家规定的这些医疗机构应尽的不可拒绝的义务与责任。但是与此同时,英国和美国却在一定程度上承认患者和私立医院或私人医生之间存在着契约性质的关系,因此,在涉外医疗纠纷中,可能将此种纠纷定性为涉外医疗合同纠纷,所以这两种不同的类型必然会导致不同的法律适用的结果。

(二)大陆法系国家:竞合说

在德国,允许当事人自由选择违约之诉或侵权之诉,也即是采取请求权竞合说。德国通常采用民法上的违约责任或侵权责任来追究医生等专家的民事责任,而目前医疗损害的受害人由于考虑到在违约责任中并未明确承认抚慰金制度,所以经常以侵权责任为诉讼请求来解决医疗纠纷,从而获得救济。

法国的做法较为特别,认为侵权行为法与合同法之间是普通法和特别法的关系,即合同一方当事人违约时,另一方当事人只能寻求合同法上的救济,而不能将对方的行为视为侵权行为,只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。因此,在法国,医疗侵权行为大多适用违约之诉,但在现今的实践中适用侵权责任的判例也在逐渐增多。

欧盟在2011年通过的一项指令中规定了患者必须在跨境接受他国的医疗服务之前先经过本国有关机构的评估和批准,以确定该患者在本国的确无法及时给予其相应的医疗服务而有必要前往其他成员国接受医疗服务,同时该指令还将长期的家庭护理、器官移植的患者排除在外,也不适用于进入、停留或定居的外国患者,也不适用于在网上进行的医疗产品和医疗设备的销售,患者只在其所属国家法律规定的保险范围内享有保险补偿,在利用这些规定进行限制之后,规定患者进入他国接受治疗时,应当适用接受治疗地或者说是治疗提供国也就是不法行为发生地法作为处理医疗侵权的准据法,同时还规定了各成员国有义务公布其相关的法律规定,以便于患者事先知晓其可能面临的法律风险。这种明确规定适用哪国法律的做法有助于患者根据自身实际情况和成员国的法律规定做出明智选择,从而避免患者出现误解,也有利于患者和服务提供者之间建立起高水平的互信。这种新的准据法的选择方式实际上把法律选择的权利提前交给了一般被认为处于劣势地位的患者,也就是促使患者在选择去哪个国家治疗的同时也必须考虑到该国法律规定存在的法律风险,也有利于减少医疗服务提供者利用患者不熟悉的外国法律对其实施欺诈。既避免了根据传统的侵权行为地和最密切联系地可能出现的不确定因素,同时也保护当事人根据自己的意思选择法律的权利。

重点介绍本文汇编整理者滕仙山:1997年大学毕业,中医学专业,2006年获法学学士学位,2015年获得执业中药师资格,2017年考取法律职业资格证。从事医药行业10余载,其中有6年临床医生工作经验。在医院和药店工作期间曾兼任行政助理、质量主管等职,处理过多起医、药纠纷。对医药行业纠纷发生与预防有较深入的了解。有法律职业资格、执业中医师资格、执业中药师资格,现为北京正平律师事务所专职律师。

致力于医疗纠纷,医疗机构与大型药企法律顾问工作,并规划从事医事领域合规经营与管理、医患纠纷处理、涉外医疗案件筹划、医疗机构劳动人事争议处置、医药卫生领域知识产权、医药卫生行业投融资及并购交易、医药卫生业界的行政案件和刑事案件的实务与研究工作。

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本文由作者自行上传,并且作者对本文图文涉及知识产权负全部责任。如有侵权请及时联系(邮箱:wangna2017@hmkx.cn)
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