观点|医疗鉴定意见应当采取专家独立撰写制

医疗损害司法鉴定，是利用医学科学知识和经验对诊疗行为是否存在过失，是否与损害后果存在因果关系进行科学上的评价，本质上是一个事实评价，其基本价值取向是求真务实。既然价值取向是求真务实，则我们不能忽视自然科学的一个基本规律：真理往往掌握在少数人手里。这与法律评价不同，法律评价的基本价值取向是公平正义，衡平各方利益是法律评价的追求目标，这就要求法律评价往往由多数人意见决定。

根本上述基本原理，我认为，对于目前的医疗损害鉴定程序尤其是医学会的鉴定程序应当作出如下修定：

1、每个鉴定专家应当独立撰写鉴定意见，独立对医疗过失和因果关系进行事实评价，不必采鉴定人单数制，也不应采合议制。当每个鉴定专家的意见呈交法庭后，由法官通过质证、辩论包括鉴定人、专家辅助人出庭等法律程序，根据法律逻辑和经验法则，综合分析每个专家的鉴定意见然后得出法律上的评价。我将此项程序列在第一位，说明专家独立撰写鉴定意见在所有鉴定程序中是最重要的。这样做的理由包括：

鉴定是一个事实评价过程，是个人的智慧活动，每个专家对争议事实的评判都是独立的、不二的，每个专家的独立意见都是鉴定意见，都应得到法律上的尊重。当采合议制时，如果专家之间的意见不一致，必然有专家放弃自己的真实观点，但基于真理往往掌握在少数人手里的科学规律，很有可能被放弃的这个观点实际上是正确的观点，这违反了鉴定的求真务实原则。不同专家出现鉴定意见上的分歧很正常，这种分歧是在发现事实的过程中难以避免的，但这种分歧不应当在事实评价过程也就是鉴定程序中通过合议制予以解决，因为此种方法发现的事实很有可能不是事实，这违了设立鉴定程序的本来目的。鉴定专家之间的分歧应当作为一个法律问题，在随后的法庭审理中经由法律评价而解决。将鉴定合议制引入鉴定程序，实际上是将法官的法律评价职权提前介入了鉴定程序，既侵犯了法官的裁判功能，也侵犯了专家的独立评价功能。

法庭完全有能力对不同的专家鉴定意见进行法律评价。与合议制下的鉴定意见相同，当不同专家的不同的鉴定意见呈上法庭后，实际上每个专家的意见都是一个独立的鉴定意见，都会对医疗过失、因果关系进行分析，与审查合议鉴定意见类似，法官可以根据逻辑、经验法则对每个鉴定的依据、内在逻辑进行可采性分析。而且如果采独立撰写鉴定意见制，当不同意见呈上法庭后，法官更有充分的资料对不同意见进行分析比较，通过对鉴定人的共识与分歧，有针对性地并通过鉴定人、专家辅助人出庭、原被告相互质证、辩论而对所有鉴定意见进行综合的法律评价。

采合议制的鉴定程序也与鉴定专家的出庭质证程序相矛盾。出庭鉴定人系代表鉴定小组发现质证意见，与专家辅助人发表的意见系对鉴定意见的质证意见不同，出庭鉴定专家的法庭意应当视为鉴定意见。试想想，如果这个出庭鉴定专家的意见与鉴定意见不同，其先前在鉴定程序中发表的意见也与最终鉴定意见不同，那么法官对他的这个出庭意见如何取舍？如采纳，则对其他未出庭鉴定人的意见是不公平的，因为其他鉴定人未有对等出庭质证机会；但如果其他鉴定人也对等出庭，那与所有鉴定人独立撰写鉴定意见又有何异？如一律不采纳，出庭有何意义？

综上，鉴定程度应采鉴定专家单独撰写鉴定意见制，不应采合议制。当然鉴定专家在撰写鉴定意见前可以在鉴定听证会后相互讨论，相互说服，然后独立撰写，分别呈交法庭。

2、每个医疗损害的鉴定学科应当以涉案争议所涉医学学科的临床医师为主要鉴定专家，必要时引入法医鉴定人。每个鉴定人可以对涉案争议作出一个完整的医学评价，也可以仅根据自己的专业和经验作出部分评价。其中临床医师主要针对诊疗行为是否违反医疗规范、常规作出评价，法医鉴定人则主要对伤残等级、因果关系、护理、营养、误工期限等作出评价。至于每个专家的意见是否作为定案依据，悉由法官根据举证、质证、辩论后的情形综合确定。

3、鉴定专家及学科的选择应当尊重医患双方的意愿。可以共同选定，也可以分别选定，可以明选，也可以由计算机随机抽选。医患双方也可以共同委托由鉴定机构选定。人数不限、单偶数不限。鉴定人员的身份、姓名应当在鉴定听证时向医患双方公开。是否回避由医患双方决定。回避应当限于发生医疗争议的医疗机构，而不得任意扩大到患者曾经就治的医疗机构。所有被选定的专家负有鉴定的义务，无正当理由不得拒绝鉴定。如果无正当理由拒绝鉴定达到一定次数，应当退出专家库。基于鉴定义务的理由，所以我主张，医师或法医进入专家库应首先应采自愿原则，只有自愿成为鉴定人的人员，才有充分的公正心、责任心和足够自信的医学知识。

4、鉴定意见的撰写应当至少包括两项内容：一是涉案医疗争议涉及的普遍性医疗常规、规范，该规范、常规是判断涉案医疗行为是否存在过失的公认规范，可以作为法官判案的经验法则；二是对具体涉案医疗争议的评判，包括医疗过失、因果关系等，但不宜对过失参与度的大小作出直接评判，此为法官的司法裁判范畴。

5、所有的鉴定程序应当以一次鉴定为原则。只有不同的鉴定专家对所涉争议存在重大争议，且通过庭审质证、辩论，法官仍难以形成自由心证时，可经由原、被告申请或法官依职权委托上一级法院的专家库专家进行重新鉴定。

6、鉴定意见的署名应采鉴定人制，而不是鉴定机构制。鉴定人个人对鉴定结论向法院负责，负有出庭作证义务。

（原文标题：医疗鉴定意见应当采专家独立撰写制，不应采合议决定制）

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