以最低工资标准支持脑瘫患儿的护理费 违反人性？

不久前，收到上海某区法院的一审判决。原告为重度脑瘫儿，法院根据司法鉴定确认：某医院存在医疗过错，与患儿脑瘫之间存在因果关系，其脑瘫符合一级残疾，需要终身护理。但计算护理费时，该法院却仅按上海市最低工资2300元/月予以计算。

当然，上海不是只有这家法院按最低工资标准计算护理费，举凡上海所有法院包括基层法院与中级法院，目前对护理费的计算均为最低工资标准或相当于最低工资标准的日工资标准，如2017年，为人民币2300元/月。且这个标准不区分护理难度，比如一个重度脑瘫患儿或植物人的护理费标准与一个单纯骨折病人的护理费标准是一样的。

显然，这个护理费的最低工资标准不可能是上海市的某个法官作出的或者是某个基层及中级法院制定的，而是上海市高级人民法院统一制定的。我搜索了一下，上海高院并未在网上公布相关规定，故这个规定只能是内部的，或是会议纪要，或是内部明传等等。但是，不管以何种形式规定，对于上海各基层法院和中级法院而言，护理费按最低工资标准计算，是上面定的，多年以来是一直默默遵守的，上诉没用、申诉也没用。虽然，按法律适用的“依法治国”标准来看，基层或中级法院只应适用立法机关依法制定的法律法规及最高法院制定的司法解释，而不应适用地方高级法院制定的解释及规定，更不用说相关会议纪要了。

我认为，上海法院按最低工资标准计算护理费尤其是达到一级残疾程度的脑瘫患儿的护理费，不符合法律与事实，既违反人性，也有损上海国际大都市之声名。

首先，现行法律，从未规定医疗损害赔偿案件中的护理费标准为当地最低工资水平。

2010年《侵权责任法》生效后，有关医疗损害的赔偿标准统一适用《侵权责任法》中的人身损害赔偿标准，故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关护理费的标准适用于医疗损害责任案件。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”

可见，按照这个司法解释，护理费的标准分两种情形，一种情形是护理人员有收入的，参照误工费计算；一种情形是，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。

第一种情形，护理人员有收入的，实际就是误工费标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”按照这一规定，考察护理费时重在考察护理人员本人的曾有收入。一般而言，护理患儿的多为母亲，除非患儿母亲在护理脑瘫患儿前拿的是当地最低工资，否则以最低工资标准计算，严重侵害受害人的利益。如聘请其他有收入的成年亲属护理，道理亦同。需要注意的是，即使是已经退休的爷爷奶奶、外公外婆临时来护理，其护理费亦应参考误工费，因为退休老人本应享受退休之权利，且照顾脑瘫儿系持续终身之事务，不是平常带带孙辈一、两年，任何老人均不可能有体力、精力照顾脑瘫儿一辈子。

第二种情形，护理人员无收入或雇佣护工的，实际就是当地护工从事同等级别的劳务标准。那么，上海当地的护工工资标准是最低工资水平么？或曰，从事照顾脑瘫患儿之同等级别的护工的劳务报酬标准是当地最低工资水即2300元/月么？显然法律从未有此规定，上海市劳动与社会保障局公布的各行业工资指导标准也无如此规定，上海市统计局每年公布的分行业平均工资水平也无护理费为最低工资水平的依据，那么上海高院将人身损害的护理费确定为当地最低工资水平的法律依据是什么？我百思不得其解。只能说，任何一个具有生活常识的人都会认为，在中国任何一个地方，任何一个法院都不应当将当地最低工资水平或相当于最低工资水平的日均工资确定为护理费的法律赔偿标准，如有此规定，是荒谬的，法律上是站不脚的。

其次，生活常识告诉我们，在上海以最低工资2300元/月是不可能请到一位护工或阿姨全职照顾一位残疾人，更别说照顾一位一级残疾的脑瘫患儿的。

一级残疾脑瘫儿需要哪些护理？一级残疾是人身损害中最严重的残疾等级，这个等级本身就包含着生活完全不能自理，包括不能穿衣、不能吃饭、不能自主大小便、不能自由活动，24小时完全的护理依赖，一句话，离开了他人照顾，无法存活。所以，作为一个生活常识或事实，不难得出结论，以当地的最资工资水平，如何能够请到一位全职护工照顾这样的残疾儿？

或许有人说，生活常识因人而异，你之谓生活常识，在他则从未听说过，更不应将生活常识得到的经验作为法律裁判的参考标准。说到这里，凸显了有独立表决权的陪审员或陪审团的重要性。就一级残疾脑瘫儿之护理费标准，任何一位请过家庭保姆的的陪审员都可能比法官更有发言权，更有判断力，更不用说比起那些处在深宅大院、很少或从不审案的规则制定者了。

其实，即使缺乏生活常识，网络时代，也不难在网上找到相当于护理脑瘫患儿之同等级别的护工工资标准。比如，上海市人力资源与社会保障局、上海家政服务业协会就每年共同制定《家政服务员工资指导价》，并按季度公布于上海市妇联官网(www.shanghaiwomen.org)和上海家政公共服务网（www.hujiazheng.com)上,2017年第四季度家政服务工资指导价如下：

按上述最权威的上海家政行业工资指导价，考虑到一级残疾脑瘫患儿的护理为最高级别护理，应取高位数，则除了养老护理5167元/月略低于2016年度上海市在岗职工年平均工资78048元外，其他各项家政均超过平均工资，以最接近照顾脑瘫患儿的育儿嫂计算，其年工资标准达到8583*12=102996元；如按钟点工计算，即使每天只算8小时，其高位数年工资为37*8*365=108040，其中位数年工资为29*8*365=84680元，均超过上海市2016年年度城镇职工平均78048元，更何况，对于脑瘫儿，如请钟点工，不可能每天只请8小时！

另外，即使全取低位数，上述家政工资指导价，亦无任何一项为最低工资水平2300元/月。

凡为人父母者，均知道，终身照顾一个脑瘫儿，其付出的代价是无法估量的。前两年，云南一位脑瘫患儿的母亲，因为实在无法忍受护理之艰辛，竟然亲手杀死孩子再自杀，这虽然是极端案例，也足见照顾脑瘫儿之艰难。一个重度脑瘫儿，是一个家庭、一个家族的毁灭性灾难！

可是，上海法院对于一级残疾之脑瘫，人身损害中最严重的损害、最困难的护理，竟然按最低工资标准2300元/月计算护理费，以及对其他所有伤残等级的护理，均按最低工资水平计算，属于既无视生活事实，又无视法律规则，缺乏民法最基本的公正、正义，缺乏民法的慈母原则，这不是保护受害人，而是保护侵权人。

再考查诸邻江浙诸省，以及北广深等，均无按最低工资水平计算护理费的先例，大多数均依法按照受诉法院所在省市的在岗职工平均工资计算，亦有部分法院依法按照护理人员如患儿母亲之本人工资标准计算。所以，作为中国经济最发达的直辖市—上海，竟以最低工资标准计算人身损害之护理费，亦有损国际大都市的声名。

特撰此文，既情非得已，又冀望能起些作用。如竟能因此而终止上海法院按最低工资水平计算护理费的历史，则善莫大焉。

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