刘晔律师|从正畸毁容案谈诉讼技巧

这个案子是我不久前在办公室接待的一个咨询，我没有正式介入此案。但我觉得很有必要将它写出来，以供那些在医疗诉讼的泥潭里苦苦挣扎的患方当事人参考。

常有当事人在电话中对我说，我这个案子很简单，医院的过错很明显，一定可以胜诉的。我通常回答，医疗诉讼没有一个简单的。作为患者，天天浸淫在病房和病史中，且时时受到病痛或损害的折磨，当然会觉得医院的过错非常明显，不胜诉简直没有天理。但是一旦涉诉，判断的主体就不是患者自己，判断的依据也不是患者自己所了解的医疗过程，判断的主体是鉴定机构的医生专家和法官，判断的依据是写在病历上的那些书面内容而不是患者单方认为的医疗过程。如欲胜诉，你需要了解鉴定专家的心理和思路，需要了解不同地区法官的通常审理水平，更需要充分掌握阅读和利用病历的技巧。这远非一朝一夕之功，非经长年累月地的训练而难以达成。医疗专业律师就是这样的受训者。

下面言归正传。

患者是一个未成年少女。12岁那年，因为小虎牙（即上面两颗门牙）过于暴露，父母带她到当地一家医院作了牙齿矫形术。我看过孩子术前的照片，说是虎牙暴露，其实我觉得小虎牙非常有生机，非常好看，同时孩子的容貌也很端庄秀丽。但父母还是希望好上加好，就带孩子做了这个手术。做完矫形术后，因为效果不理想，患者又连续30次到门诊行后期治疗。仍然不能解决问题，一年半后，医院为孩子做了下颌关节重力牵引术。牵引14天后，孩子突然觉得下颌关节处疼痛异常，咀嚼时出现明显弹响，嘴巴张开受限，不能吃硬物，比如苹果之类就必须削成小片后才能吃入。同时下巴出现明显短缩，原来尖尖的非常秀美的下巴完全消失，变成几乎没有下巴。

之后，父母又带孩子到北大口腔医院、上海第九人民医院等全国著名牙齿整形医院就诊，都告知因为重力牵引过度，下颌关节功能已经出现不可逆紊乱，下颌关节的疼痛、弹响、嘴巴张开受限，下巴短缩等已经无可挽回，终生持续。

就这样，一个简单的牙齿矫形术非但没有使孩子更加漂亮，反而造成严重的功能障碍和毁容。

我看了患方提供的病历，做牙齿矫形的医院是当地的一家地段医院，据说牙齿矫形在当地做得最好，不过患儿就医时，那个最好的医生已经调走。患儿连续就医数十次，病历仅有一页纸，病历的内容仅有一项，即第一次就医时医方让患儿父母签署的牙齿矫形术前手术知情同意书。关于牙齿矫形、下颌骨牵引的手术过程，长达数十次的复诊过程，医方没有做任何记录。反观北大口腔医院、上海第九人民医院的病历，则对每次就医过程均有完整的记载。

孩子的父亲也是一位从事法律工作的公务员，于是决定自己代孩子提起诉讼。在诉讼之前，按常规先到当地医调委进行了调解。医调委委托一家民间司法鉴定机构对牙齿矫形的损害后果进行伤残鉴定，定为八级伤残。但接下来，双方未就赔偿金额达到一致。

法院很快受理了案件。第一次开庭，医患双方各自陈述了医疗过程，并对病历进行了质证。患者未对病历尤其是病历的不完整性提出过多质疑，同意以此病历为据，将案件提交省医学会进行医疗损害司法鉴定。

省医学会的鉴定是背靠背的鉴定，即医患双方互不照面，各自单独向鉴定专家陈述医疗过程和对医疗过错的看法。这种鉴定模式下，患方不知道医方陈述的内容，医方也不知道患方陈述的内容。

一个月后，鉴定结论下来，认为，医方在矫形术前准备不充分，实施下颌骨重力牵引不适当，与患者目前损害存在一定因果关系；但又认为，患者目前损害与情感因素、应激因素、结构因素、牙牙合对应因素等等有关，故医方承担次要责任。

患儿父母不满这个次要责任，连法官也觉得蹊跷，因为很明显，患者下颌关节的功能在术前是完全正常的，其关节功能紊乱系手术后出现，至于鉴定结论提到的其他导致目前损害的因素，只是一种猜测，没有任何证据予以证明。

省医学会鉴定下来后，患方聘请了律师，但并非专门代理医疗诉讼的律师。在患方申请下，经过抽签，法院决定委托华东政法大学司法鉴定中心进行再次鉴定。此次鉴定，因为医院对八级伤残等级也提出质疑，鉴定事项包括医疗过错和伤残等级。

我拿着家属递过来的华政鉴定结论，目瞪口呆。除了基本照抄一遍省医学会的分析意见外，最后的结论写着，医方的过错参与度为20-30%。也就是在省医学会次要责任的基础上，华政鉴定的责任程度下降了差不多一个等级。另外，伤残等级，华政鉴定认为符合10级伤残，也就是，在原来八级伤残的基础上，伤残等级下降了两个等级。

我也注意到，华政鉴定的鉴定人签名栏内，三个鉴定人注明的身份均是法医，无一人是精通口腔医学的临床医生鉴定人。

另外，家属又说，在华政的鉴定听证会上（法官也曾亲自参与），医方只说了一句，请鉴定机构公正鉴定，我们没有什么要答辩的。然而在鉴定结论上，赫然罗列着一大段医方的答辩意见。这些意见，医院是什么时候提交的？

其实对于省医学会的鉴定结论，我是能够预料到的。因为对于病历不完整的医疗纠纷案件，只要患方同意进行医疗损害鉴定，那么对于病历中没有书写的医疗操作过程，鉴定专家几乎会一边倒的听信医方的介绍、医方的解释，结论不利于患方是可想而知的。

患儿父母茫然地看着我，问我还有什么办法？两个鉴定都下来了，且都是法院委托，我还能有什么办法？1、申请重新鉴定。但这几乎不可能，没有几家法院会在患方已经申请两次鉴定的基础上，再去委托一次鉴定；2、申请鉴定专家出庭作证。可是这基本于事无补。在我国的以鉴代判，法院难以有能力对鉴定结论进行医学质证的大背景下，企图通过质询鉴定专家或申请专家证人出庭来改变已有鉴定结论，比登天还难；3、撤诉后重新起诉，将北京或上海的就医医院一并作为共同被告，在上海或者北京重新来一次诉讼。可是这样的风险实在过大，增加财力、精力不说，也不敢说能够推翻已有的针对医方的两个鉴定结论。

谈到最后，我只好说，如果你们从一开始就找到我这样的专业律师，也许就不会走到两个鉴定都不太有利的死胡同。当事人问，难道可以不经鉴定而胜诉么？我说，别的案子不敢说，至少你们这个案子，可能性极大。

首先，医方书写的病历极不完整。对于一个可创性医疗操作，仅有一个术前同意书，而没有其他任何有关治疗操作的记录，包括数十次复诊，可以说医方根本没有书写病历。没有书写病历，是医方的致命性错误，也是严重违反《执业医师法》、《侵权责任法》和《病历书写基本规范》的，在缺乏核心病历的情况下，医疗鉴定根本不能进行，如强行进行，也应当根据无完整病历影响鉴定而予以终止。

其次，如何从法律上操作？患儿父母对我说，当地是个小地方，法官也从来没有审过医疗纠纷，没有经验。我说没有经验更好，一个专业律师的最大作用就是引导没有经验的法官如何审理。

第一，律师可以要求法官根据《病历书写基本规范》直接认定医方提供的病历不完整，且影响医疗鉴定，从而判定医院承担全部责任。

第二，如果法官不敢或者借口不懂医学而坚决不对病历的完整性及是否影响鉴定结论进行直接认定，那么律师可以申请法官委托专业性的鉴定机构对病历的完整性及是否影响医疗鉴定进行司法鉴定。如果鉴定认为病历不完整，且影响医疗技术鉴定，那么可以再请求法院直接依举证责任判决医院承担全部责任。

第三，即使有前述一、二，仍会有法官既不直接认定病历不完整，也不同意将病历的完整性交专业鉴定机构鉴定，而是坚决要求根据现有资料对医疗过错、因果关系进行医疗技术司法鉴定，并且声称已经请示领导，只能照此办理。怎么办？此时律师可以施缓兵之计，同意法院将现有材料交鉴定机构鉴定。

第四，当法院按第三条之意见，将材料交鉴定机构进行医疗过错鉴定后，律师可以再向鉴定机构阐述病历不完整影响鉴定的意见，并且可以提出，在病历完整性未经法庭认定之前，不宜进行医疗损害鉴定。一般情况下，只要律师直接向鉴定机构提出病历的真实性、关联性、完整性等问题，绝大多数医疗损害鉴定机构都会将材料退回法院，不予受理或中止鉴定。

第五，当鉴定机构将材料退回法院后，法院一般会再开一次庭，再对鉴定机构提到的病历问题进行质证。经质证后，无论病历问题是否解决，多数法院都会再次委托鉴定机构对医疗过错、因果关系进行质证。

第六，律师再向鉴定机构重复一遍第四条所列意见。材料会再次被鉴定机构退回法院。

第七，当第二次鉴定委托被鉴定机构退回后，案件已经基本在掌握之中了。律师需要做的，就是依据事实和法律，说服法院进行判决了。

上述操作看起来简单，但实则对律师要求极高。律师必须非常精通病历书写规定，精通病历书写所反应的医学问题，并要精通病历书写是否真正影响医疗鉴定，只有在精通这些问题的基础之上，律师才有可能说服法官、说服鉴定机构，否则弄巧成拙，非但不能胜诉，反而直接以不配合或拒绝鉴定而败诉。须知，现在的多数法官、鉴定人员都是高智人士，不是靠忽悠就能说服他们的。

实践中，我经常见到一些律师或当事人抓住病历书写中的一些瑕疵，大做文章，要求法院或鉴定机构作出有利于他们的判断，结果等来的要么旷日持久的诉讼，要么是一纸不配合鉴定的败诉判决。当然更多的则是对病历不作任何质疑或者不知道如何质疑，一古脑儿地将案子交给法院、交给鉴定机构进行鉴定。一旦鉴定结论不利，又大呼病历伪造，结论不可信，然而此时几乎没有几个法官会接受患方的看法。

作为一个经常办理别人剩下的医疗案件或者说所谓疑难案件的律师，我能说的就是这些。希望有医疗诉讼需求的当事人，在第一时间就找到专业的医疗诉讼律师。