《医师法》新规下，再议过度医疗！

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“过度医疗”是患者诟病医疗机构的重灾区。在很多医疗纠纷中，患者均会提到医院存在过度医疗的问题。而《医师法》的出台再次将“过度医疗”问题带入人们的视野。引以热议。今天本文就从医疗损害责任的角度来谈谈过度医疗的认定和构成，并给医师们一些合法化、合理化的建议。

一、关于“过度医疗”的相关法律规定

“过度医疗”并不是有明确法律界定的法律术语，通说认为，“过度医疗”是指：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过患者实际需要的医疗服务，造成患者人身损害及财产损失的行为。“过度医疗”通常表现为过度用药、过度住院、过度耗材、滥用手术和抗生素等。从侵权角度看，“过度医疗”也是医疗侵权责任纠纷的一种。

早在2009年的《侵权责任法》（已失效，被《民法典》第七编“侵权责任”取代）第六十三条就规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该条规定被《民法典》的第一千二百二十七条完整保留下来。也就是说，在“医疗损害责任”中，“过度医疗”是其中的一种侵权行为。只是《侵权责任法》和《民法典》将“过度医疗”限定为“过度检查”。

那我们再来看看《医师法》的表述。《医师法》第二十九条规定：医师应当坚持安全有效、经济合理的用药原则，遵循药品临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等合理用药。

在尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况下，医师取得患者明确知情同意后，可以采用药品说明书中未明确但具有循证医学证据的药品用法实施治疗。医疗机构应当建立管理制度，对医师处方、用药医嘱的适宜性进行审核，严格规范医师用药行为。该条规定仅是提及了合理用药，并未提及“过度检查”的问题。

从法律适用上讲，《民法典》属于一般法，《医师法》属于特殊法。《医师法》第二十九条进一步细化了医师的合理用药原则。在涉及合理用药时，《医师法》的效力优先于《民法典》。只有当《医师法》没有规定或者规定不明的情况下，方可适用《民法典》及其配套司法解释。

从《医师法》第二十九条的表述，结合《民法典》的规定，我们可以解读出“合理用药”（“合理检查”）的构成要件：

1、“合理用药”（“合理检查”）的判断标准是临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等诊疗规范。

2、在没有有效或更好治疗手段等特殊情况下，医师可以采用药品说明书没有明确的药品用法实施治疗，但要同时满足两个条件：1）取得患者明确的知情同意，实践中应当采用书面、视频、电子数据等可留痕的方式；2）有循证医学证据。

同时，笔者认为，“合理用药”（“合理检查”）制度还有一个配套制度，那就是患者的知情权，相对应的就是医师的告知义务。《医师法》第二十五条规定：医师在诊疗活动中应当向患者说明病情、医疗措施和其他需要告知的事项。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医师应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。也就是说，医师在开展诊疗活动过程中，应当同时遵守《医师法》第二十五条和第二十九条的规定。

但我们也知道，如果单纯的适用诊疗规范，一味的强调“合理用药”，将会很大程度上压抑医师的主观能动性，最终导致医学发展龟缩不前。因此，如何在保障患者合法权益的基础上，保证医师开展诊疗活动的自由，是立法界、医学界和司法领域共同努力的方向。

二、司法实践关于“过度医疗”的认定

从侵权责任的角度看，构成医疗纠纷的“过度医疗”行为应当同时符合以下条件：

1、“过度医疗”的实施主体是医师，但医师的诊断行为通常被视为职务行为，承担责任的主体是医师注册的医疗机构。