实习医生、执业医师与医疗事故罪、非法行医罪（下）

编者按：

11月24日，北京市西城区人民法院开庭审理北京市首例因医生涉嫌医疗事故罪而成为刑事被告的案件。案情涉及实习医生、执业医师的法律责任，引起了行业内的广泛关注。

健康界特邀上海市海上律师事务所医疗律师刘晔，详细讲解实习医生、执业医师、非法行医罪和医疗事故罪的相关法律问题。健康界建议各位读者收藏。

医疗事故罪

《刑法》第三百三十五条规定： 医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

根据上述条文，医疗事故罪的犯罪主体是医务人员，包括医生和护士两个群体。在医生方面，由于非法行医罪的主体是指未取医师资格的人犯罪，而不是指未经注册取得执业证书的医生，那么医疗事故罪关于医生构成此罪的主体是指已经取得医师资格的医生，包括经过注册取得医师执业证书的医生和未经注册未取得医师执业证书的医生。因此，临床上的试用期医学毕业生系可以构成此罪的犯罪主体。

医疗事故罪关于护士构成此罪的主体应指已经卫生行政部门注册取得护士执业证的护士，不包括已经取得护士资格但未经执业注册的护士，这一点与医生构成此罪的主体要求不同，因为刑法并未将已取得护士资格但未经执业注册的护士排除在非法行医犯罪的打击之外。

从法律逻辑一致性出发，医疗事故罪关于护士构成此罪的主体应限定在取得执业注册的护士，对于已取得护士资格而未取得执业注册的护士擅自从事诊疗损害就诊人身体健康的，应当直接以非法行医罪论处。至于已有护士执业资格但无医师资格者，因从事医生才能进行的诊疗行为造成患者损害的，涉嫌的是非法行医罪；已有护士执业资格，并未从事医生才能进行的诊疗活动而是因严重违反护理常规而造成患者损害的，涉嫌的是医疗事故罪而不是非法行医罪。

医疗事故罪与其他类型侵害公民人身权利犯罪在主观犯意上的最大不同是，医疗事故罪的主观犯意为严重不负责任。这有两层含义：1、医疗事故罪系过失犯罪，凡故意损害就诊人身体健康或生命的，应以故意伤害罪或故意杀人罪追究而不是追究医疗事故罪；2、过失应达到严重不负责任的程度，否则只是一般的医疗事故或医疗损害，侵害人仅承担造成医疗事故或医疗损害的民事赔偿责任或行政责任，而不必承担刑事责任。

何谓严重不负责任？《刑法》第335条或相应司法解释并未对此作出进一步的细化规定，悉由司法人员在实践中自由裁定，但我国司法实践以医疗事故罪追究医生刑事责任的案例极其罕见，相关判例少之又少，实践或学界远未形成共识。

不过，最高检和公安部在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（2008/6/25）规定了如下情形构成医疗事故罪的“严重不负责任”：

（一）擅离职守的；

（二）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；

（三）未经批准擅自开展试验性医疗的；

（四）严重违反查对、复核制度的；

（五）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；

（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；

（七）其他严重不负责任的情形。

上述（一）到（五）种情形，多系客观情形，容易判断，但临床上最多见的是第六种情形，即“违反国家法律法规和有明确规定的诊疗技术规范、常规的”，最高检和公安部在这里使用了“严重违反”二字，基本上重复了刑法335条规定的“严重不负责任”，仍是一个极为主观的说法。

考察刑法第三百三十五条的“严重不负责任”：

一是从理论上可以借鉴民法上的“重大过失”概念，所以重大过失，对于一个专业人士比如医生而言，指其不仅违反了作为一定级别的专业医生所应有的注意义务，还违反了作为一个普通医生的注意义务，更违反了作为一个普通理性人非专业人士的注意义务。比如将左侧肾结石开成右侧，其违反的就不仅是一个普通医生的注意义务，更违反了一个普通理性人的注意义务，即构成民法上的重大过失，亦属于刑法上的严重不负责任。

二是从实践上可参照医疗事故或医疗损害鉴定结论，如果鉴定结论中的责任程度是主要或全部责任，或过错参与度大于80%,可以考虑构成严重不负责任。但这个结论不绝对，尤其是过错参与度。因为过错参与度，更多的是从过错与损害后果的因果关系进行考察，其重点不在加害人的主观过错程度。而责任程度，根据《医疗事故处理条例》的规定，其考察重点在原发疾病与医疗过错对损害后果各自的原因力，也不在加害人的主观过错程度，其实与过错参与度差不多。

但考察我国医学会医疗事故鉴定的实践，多数情形下，参与鉴定的医学专家是将当事医生的主观过错程度作为判断责任大小的重要依据，所以医学会的构成主要责任或全部责任的鉴定结论作为判断当事医生主观过错程度的证据具有相当高的实践价值。

具体到西城区法院正在审理的医疗事故罪案件，为什么检察院未将实习医生张某作为犯罪主体予以追究而仅仅追究了值班医生许某呢？我认为，倒不是因为张某作为实习医生不能构成医疗事故罪的主体，因为如前述，张某业已取得医师资格证，得成为医疗事故罪的主体，检察院不追究的主要理由应当是，张某作为实习医生，虽然取得医师资格，但尚在试用期并未取得医师执业证书，其对医疗规范、常规的注意义务要低于执业医师，其过错程度并不足以达到刑法中的“严重不负责任”。

非法行医罪

根据《刑法》第三百三十六条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。2008年最高人民法院出台了关于非法行医罪的司法解释，对于何谓“未取得医生执业资格的人”作了如下规定：

（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

从《刑法》第336条和相应司法解释可以看出，对于医疗机构的聘用人员，能够符合非法行医罪主体资格的是不具有医师资格的人员。此处所谓医师资格，当然是指经过国家统一医师资格考试而由国家卫计委颁发的“医师资格证”，不是指在各级卫生行政部门经注册后而取得的执业医师证。所以对于一个已经取得医师资格的人，除非符合司法解释第（2）“个人未取得医疗机构许可证而开办医疗机构的”，或者第（3）项“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”，不能构成非法行医罪的犯罪主体。

就实习医生而言存在三种不同情形，可细述如下：

（1）医学生包括临床见习、临床实习、毕业实习，因在校医学生不能参加医师资格考试，也就无法取得医师资格，所以在校医学生如果不在上级医师的监督、指导下，擅自从事诊疗活动，情节严重的，可得成为非法行医罪的主体，而不能成为医疗事故罪的主体。

（2）医疗机构聘用的试用期医学毕业生，如未通过医师资格考试取得医师资格，同医学生，可得成为非法行医罪的犯罪主体，而不能成为医疗事故罪的主体。

（3）医疗机构聘用的试用期医学毕业生，如果已经通过国家医师资格考试并取得医师资格，但没有通过执业注册取得医师执业证书，则可以成为医疗事故罪的犯罪主体，但难以成为非法行医罪的主体。

（本为作者为上海市海上律师事务所律师。新浪微博@医疗律师刘晔。）