聊城“假药”案中容易被忽视的三个法律问题

最近大家普遍关注的聊城假药门事件，网上已有诸多文章从法律责任、医学伦理及医学人文的角度作深入分析。在本该事件中，多数人都把关注核心放在了陈医生身上，却忽视了事件中同样重要的三个事实点：一是那瓶被认定为按假药论的“卡博替尼”，二是将自己的药物转给王玉清一家的王清伟，三是网上代购该药物的人。本文将逐一解析上述三个事实点中涉及的法律问题：

一、卡博替尼的药物质量问题与医院和医生无关

根据聊城市卫健委的调查报告可以看出，事件中患者自行服用的卡博替尼经过鉴定，按假药论处，但是并没有提到该药物是否具有临床治疗的药效。网上有消息称，患者使用的这一瓶卡博替尼是印度仿制药，而且经鉴定是没有任何效果的假药，目前该事实没有证据加以支持，但是关于本案中可能会涉及到的药品质量问题却值得关注。笔者认为，无论卡博替尼药物本身是否存在质量问题，都与医院、医生和转让药物的人无关。

第一，卡博替尼是美国伊克塞利克斯制药研发，于2012年获得美国FDA（食品药品监督管理局）批准上市的药品，但这种药物被印度等仿制药大国的仿制药厂仿制，所以市面上也会存在印度版的卡博替尼、孟加拉版的卡博替尼等等。“卡博替尼”并不是一个药厂出的药物，而是有多种药厂出产的卡博替尼，并在国际市场上流通。事件中，陈医生根据患者病情，建议患者自行想办法寻找卡博替尼，其并未指定患者购买印度的卡博替尼，他建议的是一种药物名称，而不是某一药厂生产的特定药物。

第二，患者及其家属在法律上是完全的民事行为能力人，具有辨别是非、控制行为的能力。其是否购买卡博替尼、是否购买美国原装卡博替尼、是否选择仿制药、或者其是否买到的药物是真药，以及其是否决定服用该药物，都由患者自己决定与控制，陈医生、转让药品的人都没有参与，更无法决定。

第三，即使陈医生向患者家属告知了其他病人可能有卡博替尼的消息，也不等于其参与了药品的购买、销售和使用。药品的安全质量问题，首要责任人在药品生产企业，本案中的药物并非由医院采购、也没有经过医生处方开具，医院和医生也没有参与销售，而是患者自行联系购买，如服药出现问题，患者应自行联系药品厂家追究质量责任。

二、王清伟转让药物的行为不构成“销售假药罪”

据报道，之前向王玉清一家转让卡博替尼的王清伟，目前被公安机关以销售假药罪刑事拘留，笔者认为王清伟的行为不符合销售假药罪的犯罪构成。

第一，王清伟获得药物并非用于销售，而是为其父看病使用。根据《药品管理法》的规定，少量自行使用进口药物是合法的，王清伟自行从网上购买了一瓶印度卢修斯生产的靶向药卡博替尼，价格12600元。因王清伟之父病情尚可，化疗效果明显，无需服用该药，所以事后王玉清找到他们时，才同意转让给王玉清一家。

第二，王清伟的转让不符合刑法上的销售行为的定义，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。由此可见，刑法上的销售行为需要在主观上以出售为目的，有偿提供给他人，从而获得盈利，而王清伟购买卡博替尼是用于家人自行使用。

第三，王清伟转让药物的行为在法律上并未盈利，甚至扣除邮寄、沟通联络等成本费用后，存在亏本的可能。王清伟以12600元购买了该药物，其提出12600元原价转让给王玉清，但王玉清为了表示感谢，一次性向其支付了13000元。而这13000元其实是两笔性质的款项，其中12600元是药费，另外则是王玉清主动给予的感谢费用400元，而这 400元不是王清伟开的价格，也不是合同法上的要约。而是王玉清基于感谢所作出的无偿赠与，这种赠与可以是400也可以是800，更可以是10000，与药品销售利润不能等同。如果是王清伟自行开价说要13000才卖，那么定销售行为没有异议，但事件中是王玉清一家主动给予了400元答谢费用，至于这部分费用给与不给，给多给少，都是王玉清一家自行决定的，王清伟并不存在销售行为，更无法构成销售假药罪。

三、代购销售药物的行为构成违法，但现有证据无法认定构成犯罪

本事件中还有一个人值得我们关注，那就是在网上将卡博替尼从印度带回国内，并且卖给王清伟的那个人，他的角色与《我不是药神》中的原型“陆勇”有一定的相似性，他的行为可能因为存在销售差价，并且在自用药物外替其他人代购或出卖未经进口的药物。笔者认为该行为人的行为涉嫌违反《药品管理法》、《电子商务法》等法律规定，属于违反行为，但根据目前的证据，尚不符合“销售假药罪”构成要件。

第一，根据《药品管理法》及其实施条例的规定，药品销售的行为是需要经过专门的国家许可，由药品监管部门对销售药品的主体进行认证，并颁发《药品经营许可证》，方能从事药品的商业销售行为，该行为人没有该许可销售药物，违反法律规定。

第二，根据最新出台的《电子商务法》第10条的规定，电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。也就是说，在互联网上通过微商微店等途径销售，都需要依法办理市场主体登记，获得相关营业执照。该行为人利用互联网电子商务等平台销售，没有办理市场主体登记，存在违反电子商务法的行为。

第三，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。目前没有专业的医学鉴定意见，我们是无法确定患者是因为服用卡博替尼导致死亡的，卡博替尼并非“救命药”，而是可能帮助癌症患者延长一定生存期的靶向药物，所以本质上并无法根治癌症，也无法避免癌症患者的死亡，我们更不能认为只要服用过卡博替尼，患者因癌症晚期无法治愈死亡都与卡博替尼有关，而是应当建立在医学的专业鉴定的结论上，按照司法解释，该行为人虽然销售了少量未经批准进口的国外、境外药品，但是是否造成了损害后果并不确定，所以目前尚没有证据证明其构成销售假药罪。

北京德恒律师事务所 张广